案情简介

2019年12月3日被告夏某与被告刘某签订建筑合同，将该房屋主体工程交由被告刘某负责建设。2020年6月26日（农历五月初六），被告夏某预约倒混凝土的机器，并要求被告刘某倒混凝土，但因下雨未开工。第二天即6月27日（农历五月初七），被告夏某接来开倒混凝土机器的师傅，被告刘某安排包括死者熊建平、证人熊平初、刘诗发在内五人给房东即被告夏某的房屋倒混凝土，该五人从被告刘某处领取工资报酬。当天上午11时许，死者熊建平因在被告夏某家第三层屋檐边（屋檐宽约20公分）用耙子耙混凝土时坠落至地面受伤。后熊建平经抢救无效于2020年6月27日死亡。事故发生后，被告刘某、夏某已各自向原告支付赔偿款100000元。被告夏某的房子共三层半，死者熊建平坠落处的墙体未搭外架，也未安装防护网。另查明：熊建平妻子系原告王某甲，熊建平与王某甲生育两个子女，即原告熊某甲、熊某乙。

裁判结果

一审湖南省衡南县人民法院于2020年10月19日作出（2020）湘0422民初1305号民事判决：一、由被告刘某赔偿原告王某甲、熊某甲、熊某乙各项损失104550.88元（该款已减去被告刘某已支付赔偿款100000元），款限本判决生效后十日内付清；二、由被告夏某赔偿原告王某甲、熊某甲、熊某乙各项损失59095.12元（该款已减去被告夏某已支付赔偿款100000元），款限本判决生效后十日内付清；三、驳回原告王某甲、熊某甲、熊某乙其他诉讼请求。

二审湖南省衡阳市中级人民法院于2020年12月30日作出（2020）湘04民终2620号民事判决：驳回上诉，维持原判。

法院观点

生效裁判认为：首先，根据已有证据，受害人熊建平应是由刘某所雇佣。其次，关于本案中刘某与夏某之间的法律关系。刘某上诉提出，刘某与夏某之间是建设工程施工合同关系。经查，根据刘某、夏某签订的《建筑合同》，刘某的工作量为“拉毛和贴外墙瓷砖”，建筑工艺相对简单，技术含量较低，标的额相对小，而建设工程施工合同标的较大，自然人一般不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。法院认为，刘某的该上诉理由不能成立，刘某与夏某之间系承揽合同关系。关于本案各方当事人之间的责任划分。刘某上诉提出，受害人熊建平性急不注意安全，应承担更多的事故责任。经查，刘某提供的证据，不足以证明熊建平性急的事实，且一审已经认定受害人熊建平未注意自身安全，自负20%的责任。法院认为，刘某的该上诉理由不能成立，法院不予采纳。

律师解析

本案有一个先决问题，就是为三层以上（含三层）农村自建房“拉毛和贴外墙瓷砖”，包工头和屋主究竟系承揽合同关系还是建设工程施工合同关系，这是一个法律适用的问题。二者之间法律关系认定不同，决定了二者是否应当承担责任、承担何种性质的责任以及承担责任的比例大小。

承揽合同与建设工程施工合同所确认的法律关系不同会导致各方主体责任认定、合同效力、管辖法院等因素的不同。管辖法院的确定也是较为普遍的问题，建设工程施工合同纠纷的管辖法院为工程所在地人民法院，属于专属管辖，而承揽合同的管辖法院一般为被告住所地或者合同履行地，如有书面约定管辖法院则以约定优先。实务中，立案上经常因为案由的分歧导致立案非常困难，出现工程所在地和被告住所地法院“踢皮球”的现象，增加当事人的诉累。

那么建设工程施工合同与承揽合同的区别是什么?建设工程施工合同在性质上昂然属于特殊的承揽合同，但二者仍然存在明显的区别：

(1)主体要求不同依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。由该规定可知，建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格；施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。而承揽合同的标的小，对定作人一般没有发包要求；承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。

(2)受行政制约不同。建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约。例如，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第三条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”而承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。

(3)合同要式不同。《民法典》第七百八十九条明确规定，“建设工程合同应当采用书面形式”，而并未对承揽合同的形式进行规定，因此承揽合同既可以是口头形式，也可以是书面形式。

（4）部分工作交由第三人完成的程序不同。根据《民法典》第七百九十一条第二款的规定，建设工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，须取得发包人同意。而根据《民法典》第七百七十三条的规定，承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。但第七百七十二条第二款规定，“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”。

法律规定

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

法释〔2020〕25号

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

2、《中华人民共和国民法典》

第七百八十九条 建设工程合同应当采用书面形式。

第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第七百七十二条 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

第七百七十三条 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。