前  言

对于发包人不能证明已经通知施工人维修的情形下，发包人另行委托第三方对缺陷责任期内的质量缺陷进行修复的费用，能否要求施工人赔偿修复费用？

案  例

2012年9月22日，徐小明与交通集团成都分公司签订《沥青混凝土工程劳务承包合同》，同年徐小明就该路段沥青路面进行施工，2013年11月20日工程完工。质量缺陷责任期二年。根据合同约定：“返修期间产生的费用由徐某自行承担”。

交通集团成都分公司在接到业主方的整改意见后，未能及时联系徐小明，另行委托第三方返修。后徐小明向交通集团成都分公司索要工程款210万元，交通集团成都分公司反诉主张徐小明应承担修复费用108万元。徐小明称其对施工完成的涉案工程存在质量问题不知情，也未收到要求对存在的质量问题进行修复的通知。

在发包方交通集团成都分公司无法证明已经通知徐小明的情形下，另行委托第三方对缺陷责任期内的质量缺陷进行修复的费用，能否要求承包人徐小明赔偿修复费用？

二审法院认为

涉案路段截止一审时已经交通集团公司自行返修整改，而涉案路段交工验收时并未对徐小明施工路段存在质量问题进行证据固定，且2014年6月5日《公路工程质量抽查意见通知书》载明的内容证明涉案路段产生质量问题不仅有路面的原因，也有路基下沉等因素导致路面开裂。……虽一审在无鉴定基础的情况下进入鉴定不当，但并不能当然推定徐小明施工完成路段质量合格无质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应承担违约责任”之规定，徐小明作为施工人应当对其施工路段的质量作出保证。徐小明施工路段如存在质量问题，交通集团公司有权要求施工人徐小明在合理期限内无偿修理或者返工、减少报酬等承担质量保修的义务，修复费用应当从其应获工程款中扣除。

涉案纠纷中，交通集团公司陈述其知晓徐小明施工路段出现质量问题后以电话通知的方式要求徐小明履行修缮义务，但未提交证据证明。交通集团公司在未通知的情况下擅自对工程进行修缮，存在履约不当。交通集团公司自行修复后又陆续向徐小明支付工程款，在支付工程款时未主张修复款项，待徐小明索要工程款时才反诉主张修复款于理不符。故，交通集团公司在未通知徐小明修复该路段的情况下即将该路段交由第三方修复，该部分修复的费用不应由徐小明承担。因交通集团公司未履行通知义务造成的相关责任应由其自行承担。

虽交通集团公司在履约不当的同时也未提交证据证明徐小明施工不合格需进行修缮、修复的路段范围，但并不能因此否认2014年6月5日《公路工程质量抽查意见通知书》中关于沥青混凝土路面开裂的内容。一审按照鉴定意见酌定徐小明承担300000元修复费用后，徐小明并未提出上诉，应视为徐小明对其自行施工路段存在质量问题的确认。本院对一审法院将该部分修复费用300000元在1508687元未付工程款范围扣除予以维持。

律 师 观 点

对于这一问题，在司法实践中存在两种观点：

第一种，发包人未经通知，自行委托第三人进行修复的，修复费用不应当由承包人承担。

第二种，发包人虽然未履行通知承包人进行修复的义务，但并不免除承包人的维修义务，对于发生的合理修复费用，承包人应当承担。持这一观点的理由在于两方面：1、通知维修义务是合同附随义务，不能因为发包人没有履行通知义务而免除承包人的保修义务。2、承包人是工程实际承建方，对工程工艺、工序及所使用材料等更为熟悉，由承包人自行修复成本更低。但是，因发包人未经通知、自行委托修复的行为系履约不当，若要求承包人承担修复费用，承包人不应承担超出其自行进行修复所需费用部分，发包人只能主张合理费用。

每个案件都有特殊性，还需要分析质量缺陷的原因、修复方案的合理性和必要性、发包人未通知或未能通知的原因等因素来具体判定。

法 条 链 接

《房屋建筑工程质量保修办法》第九条 房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。

第十二条 施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。

案例来源：（2019）川32民终116号