前言

施工单位为了规避上一级合同禁止违法分包、转包的规定，就与下一级单位签订名为劳务分包，实为违法分包、转包的合同。这两者无论在合同效力上、还是履行方式上都存在明显区别，应当以实际情况来确定合同性质，到底是劳务分包还是违法分包、转包。

案情简介

承包人按照发包人的指令施工，工程出现质量问题的，应由谁承担责任？

2013年12月11日，成贵铁路公司（发包人）与中铁十二局（承包人）签订《施工总价承包合同》，约定中铁十二局承包新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳工程。2013年12月13日，中铁十二局与中铁十二局二公司签订《劳务分包合同》，约定中铁十二局二公司承接新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳工程。2014年5月23日，中铁十二局二公司项目部作为甲方与河南忠诚公司作为乙方签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，潘某作为河南忠诚公司的委托代理人在该合同上签名，该合同上载明本项目主要材料、设备由甲方统一供应。合同签订后潘某实际进行了施工。

后潘某起诉主张工程款。根据潘某的申请，一审法院委托华昆程管理咨询有限公司对潘某已完工程造价及机械设备、人员误工损失进行鉴定。鉴定结果为，1.按《劳务作业（隧道工程）承包合同》约定的单价进行计算，潘某施工范围内的工程造价为4302375.37元；2.按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算，潘某施工范围内的工程造价为6315376元。案涉工程应否按照《施工总价承包合同》计价？

法院认为

一审法院认为，中铁十二局二公司与河南忠诚公司签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，中铁十二局二公司将其承包的成贵铁路xxxx隧道，其中正洞2444米标段工程分包给河南忠诚公司建设施工，但河南忠诚公司未组织施工，也表示不主张工程款，案涉工程由潘某实际施工，潘某系借用河南忠诚公司的资质签订合同，故《劳务作业（隧道工程）承包合同》无效。潘某有权主张《劳务作业（隧道工程）承包合同》约定的单价进行计算的工程造价4302375.37元。

二审法院认为，虽然潘某借用河南忠诚公司的名义与中铁十二局二公司签订了《劳务作业（隧道工程）承包合同》，但从潘某每月向中铁十二局二公司报送的人工作业已完工程数量计算表及计价数量表，以及从中铁十二局二公司同意折价购买潘某的机械设备的事实，能够认定中铁十二局二公司认可潘某在施工过程中提供了机械设备。可见中铁十二局二公司是将成贵铁路CGZQSG-11坪上隧道正洞2444米标段工程交由潘某承接，并非仅将前述工程中的劳务作业部分交由潘某完成。在潘某退场时与中铁十二局二公司协商的过程中，河南忠诚公司并未参与，而是由潘某等人直接以隧道队的名义与中铁十二局二公司签订《关于坪上隧道退场谈判机械设备处理的纪要》，可见中铁十二局二公司明知潘某实际施工人的身份。故本案中潘某与中铁十二局二公司形成了事实上的建设工程分包合同关系。

律师解析

因违法分包、转包签订的施工合同无效，实际施工人可以起诉转包人、违法分包人，也可以起诉发包人，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。