借用他人烟草许可证销售香烟，是否属于非法经营？这是一个在烟草经营者中常见的问题，也是一个在司法实践中存在争议的问题。本文将以一个真实案例为例，介绍案情、法院判决和律师评析，希望对读者有所帮助。

基本案情

被告人张某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，租用了陈某某的店面，并使用陈某某的烟草专卖零售许可证订购香烟，共计价值人民币822078元。后被公安机关查获，被以非法经营罪起诉。

法院判决

广州市越秀区人民法院一审认为，被告人张某某的行为不构成非法经营罪，应当无罪。理由如下：

- 被告人张某某虽然没有自己的烟草专卖零售许可证，但是通过合作投资或者出租、出借等方式持有他人的烟草专卖零售许可证，在指定的烟草专卖部门进货，并按规定缴纳税款，属于正常经营行为。

- 被告人张某某销售的香烟均为真品，没有质量问题，也没有损害消费者利益或者国家财政收入。

- 被告人张某某的行为不属于刑法规定的“未经许可”，而是行政管理上的“无证”，只应当受到行政处罚，不应当以刑罚论处。

广州市越秀区人民检察院不服一审判决，提起抗诉。认为被告人张某某违反国家规定，销售走私烟，扰乱了市场秩序，经营数额已达到情节严重标准，应认定构成非法经营罪。

广州市中级人民法院二审认为，原审判决正确，驳回了抗诉。理由是：

- 被告人张某某持有他人的烟草专卖零售许可证，在指定的烟草专卖部门进货，并按规定缴纳税款，属于正常经营行为。

- 被告人张某某销售的香烟均为真品，没有质量问题，也没有损害消费者利益或者国家财政收入。

- 被告人张某某的行为符合最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011）刑他字第21号的规定，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。

- 被告人张某某销售的香烟并非走私烟，而是从正规渠道进货的真品香烟。检察机关对走私烟的指控缺乏证据支持。

律师解析

本案中，被告人张某某借用他人的烟草专卖零售许可证进行销售香烟的行为，并不构成非法经营罪。这一结论有以下几点法理依据：

- 首先，非法经营罪的构成要件之一是“未经许可”，而“许可”是指国家规定的必须取得的许可证明，而不是指许可证明的持有人。被告人张某某虽然没有自己的烟草专卖零售许可证，但是通过合作投资或者出租、出借等方式持有他人的烟草专卖零售许可证，在指定的烟草专卖部门进货，并按规定缴纳税款，属于正常经营行为。这种行为不属于“未经许可”，而是行政管理上的“无证”，只应当受到行政处罚，不应当以刑罚论处。

- 其次，非法经营罪的构成要件之一是“情节严重”，而“情节严重”的判断标准是根据行为人的行为是否损害了国家和社会公共利益，是否扰乱了市场秩序，是否侵害了消费者利益等因素综合考量的。被告人张某某销售的香烟均为真品，没有质量问题，也没有损害消费者利益或者国家财政收入。被告人张某某的行为并没有造成严重的社会危害性，不具备非法经营罪的情节严重性。

- 再次，最高人民法院已经明确规定，对于持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，或者从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。被告人张某某的行为符合这一规定，应当适用最高人民法院的批复。

综上所述，本案中被告人张某某借用他人烟草专卖零售许可证进行销售香烟的行为，并不构成非法经营罪。该案体现了刑法的谦抑性原则和罪刑相适应原则，也体现了司法机关对烟草经营者合理合法权益的保护。