基本案情

2014年6月，华飞公司和公共住房投资公司签订了金山水城三期二标段土建、水电工程的建设工程施工合同，双方对工程的工期、质量标准、付款方式等具体事项进行了约定。华飞公司承接工程后将工程交由案外人罗某负责，双方未订立合同。此后罗某又将该工程的土建部分介绍给陆某承建，华飞公司对此情况明知，但陆某作为土建部分的施工人与华飞公司亦未订立合同。季某承接了案涉工程的油漆项目施工。

2017年1月19日，季某与陆某的代表签署《油漆暂估量》，对季某施工的项目内容、单价、工程量进行了确定。其后，季某仅收到案涉工程款六百余万元，剩余工程款，经向陆某多次催要，陆某一直拖欠不付，故季某向法院提出诉讼。

审理中，陆某辩称：虽然从形式上看，陆某将案涉工程分包给季某施工，实际双方并不存在分包关系，而是华飞公司为方便工程款支付管理，由陆某代为办理工程款确认、支付事项，陆某实际承担工程现场管理职能。而且季某据以主张工程款的暂估量清单系用于金山水城工程款在各实际施工人之间进行分配，不是双方结算的正式文件。华飞公司辩称：季某的合同相对方为陆某，其要求合同相对方以外的当事人承担责任，于法无据；且其已向罗某、陆某或二人指定收款账户超额支付款项。

一审法院认为，公共住房投资公司将案涉工程土建、水电项目发包给华飞公司，而季某所施工的工程项目系陆某承包的案涉工程项目的分项目，故季某施工合同关系相对方为陆某，季某要求华飞公司就案涉工程款承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，法院不予支持。季某与陆某就案涉工程虽未签订分包合同，但双方形成事实分包合同关系，该合同关系因双方均没有相应资质而无效。季某施工的案涉工程油漆项目经竣工验收合格，陆某依法应给付季某所欠工程价款。双方于2017年1月19日签署的《油漆暂估量》已明确约定了至此时的工程量、单价及已付款，陆某辩称此文件系为了分配已到工程款而签署未提供证据证实，一审法院不予采纳。

法院判决

二审法院认为：

结合陆某在案涉金山水城工程项目中承包范围以及季某所施工项目工程款给付、工程量确认等事实，一审法院认定陆某、季某之间为事实分包合同关系，并无不当。陆某辩称“其与季某均是从罗某手中承包工程项目”，但依据其所提交的书面材料的内容，并不足以证明陆某的上述主张，故对陆某的该辩称意见，法院不予支持，季某有权要求陆某支付剩余工程款。

季某依据《油漆暂估量》主张案涉工程款，该暂估量清单中明确载明了季某所施工项目的工程量、单价以及已付款情况，陆某亦认可该暂估量清单系由其聘请的案涉金山水城工程项目财务管理人员出具。陆某辩称“该暂估量清单系各施工班组之间为分配业主方已付工程款而签署”，对此陆某并未提供充分证据证实该暂估量清单确与实际不符，故二审法院对陆某的该辩称意见不予采纳，一审法院将该暂估量清单作为陆某与季某之间工程款结算依据，并无不当。

案涉金山水城工程存在层层转包之事实，华飞公司承包工程后，将其转包给无资质的个人。华飞公司未能提供充分证据证明其已付清应付工程款，故应承担相应的法律责任。一审法院判决驳回季叶平对华飞公司的相应主张，依据不足，依予改判。

律师解析

1、关于合同的效力：

本案系建设工程施工合同纠纷，季某、陆某均不具备相关的建筑施工企业资质，双方之间所涉的建设工程因违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。

虽然季某与陆某未签订书面的合同，但季某已按约完成施工，施工所涉工程已经验收合格，故双方成立事实上的分包合同关系，在此情况下，应由分包人承担向实际施工人支付工程款责任。

2、仅有工程量确认单，能否作为双方结算的依据？

本案中，季某已按约完成施工内容，且季某所持有的油漆暂估量系其与陆某聘请的工程项目财务管理人员对账后确认，该确认单内容明确约定了双方至此时的工程量、单价及已付款，完成能够作为双方结算的依据。

实践中，由于法律意识淡薄，许多施工人未与工程发包人签订书面的合同就进场施工，工程完工结算时却让自己深陷被动的处境。如何在没有订立书面合同的情形下，举证证明双方之间存在施工合同关系，就成了施工人亟需解决的问题。

律师建议：在未签订书面合同的情形下，作为承包方，一定要事前做好证据收集工作，保存与相关主体往来函件、短信、微信聊天记录等，通过一些工程清单、现场签证、会议纪要、备忘录、报价单等体现，尽可能的在施工过程中，妥善收集、留存及保管上述对已方有利的证据，并及时通知适格的合同相对方尽可能的签订书面的建设工程施工合同。