2021年04月12日，当江苏省启东市许欢欢等人在江苏省盐城市中级人民法院接受刑事二审判决时，一脸的迷茫、仍很不服气的自问：“我只是销售了走私冷冻猪肉产品，就被‘既打又罚’，真的亏死了！”

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许欢欢到底是否构成销售不符合安全标准的食品罪

【案情简介】

上诉人（原审被告人）许欢欢，男，1989年2月18日生，汉族，初中文化，个体，户籍所在地江苏省启东市，住江苏省南京市江宁区。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2020年5月14日被指定居所监视居住，2020年5月19日被取保候审，2020年12月29日被逮捕。

2018年至案发，被告人许欢欢为牟取非法利益，明知销售未经检验检疫的走私冷冻猪肉产品（冷冻17D猪肚、85B猪口条、17D猪耳片等）属违法行为，仍从王举财、陈建（另案处理）处购进未经检验检疫的走私冷冻猪肉产品，并向盐城、南京、常州等地销售，销售金额合计人民币（以下币种同）336300元。具体事实（略去）。

【裁判结果】

盐城经济技术开发区人民法院审理盐城经济技术开发区人民检察院指控原审被告人许欢欢等人犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于2020年12月30日作出（2020）苏0991刑初144号刑事判决。

原判认为，被告人许欢欢等人销售走私入境的肉类，…依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、…，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第三条第（一）项、第十七条、第十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人许欢欢犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百三十二万元。（略去其他被告人判决结果）

原审被告人许欢欢不服，提出上诉。上诉人许欢欢的上诉理由及辩护人的辩护意见为：许欢欢愿意退出剩余赃款并依法缴纳罚金，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。

检察员的阅卷意见为：如上诉人许欢欢在二审期间能够退出全部赃款并履行全部财产刑并符合社区矫正条件，则可依法对其适用缓刑。

经江苏省盐城市中级人民法院审理查明的事实和证据与原审法院一致。原审法院认定的事实和证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。

另查明，在本院审理期间，上诉人许欢欢的亲属代许欢欢退出剩余赃款38300元，并代为缴纳罚金132万元。

江苏省盐城市中级人民法院认为，上诉人许欢欢等人销售走私入境的肉类，…原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。鉴于许欢欢的亲属在二审期间能够代许欢欢退出剩余赃款、履行全部财产刑并符合社区矫正条件，对其可适用缓刑。许欢欢的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察员的阅卷意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第十五条及《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、…，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第三条第（一）项、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、维持盐城经济技术开发区人民法院（2020）苏0991刑初144号刑事判决第（二）至（十四）项，即：（略）

二、撤销盐城经济技术开发区人民法院（2020）苏0991刑初144号刑事判决第（一）项、第（十五）项，即被告人许欢欢犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百三十二万元；尚未退出的赃款人民币38300元，继续向被告人许欢欢进行追缴，上缴国库；

三、上诉人（原审被告人）许欢欢犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百三十二万元。

四、上诉人（原审被告人）许欢欢于二审期间已退出的赃款人民币38300元，予以没收，上缴国库。

五、禁止上诉人（原审被告人）许欢欢在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。

本判决为终审判决。

【律师说法】

一、食品安全无小事，必须依法严管严惩。众所周知“病从口入”“一些病是吃出来的”。人们肯定对毒害30万儿童的三鹿奶粉案件记忆犹新，对加喂“瘦肉精”的养殖户深恶痛绝。随着百姓物质生活水平的不断提高，人们对食品品质的要求也与时俱增，国家从法治层面也越来越重视和严管。食品药品环境（简称食药环）工作事关社会稳定根基、经济社会发展、人民生活质量，事关绿色发展大局、人民健康和生命安全。自去年下半年开始，各地公安机关相继新组建、成立食药环犯罪侦查支（大）队，成为专业打击食药环犯罪的侦查部门。我们有理由相信今后的食品药品日趋安全和健康，环境越来越绿色和美丽。

二、销售走私冷冻猪肉（牲畜）产品=明知销售未经检验检疫的走私冷冻猪肉（牲畜）产品。笔者从承办该类案件中得知，由于各国国民的食品习俗不同，一些外国人基本不食用猪脚、肠、肚、口条、耳片等，相反，我国百姓对此情有独钟，一些不法商人闻到了商机，走私冷冻牲畜产品，在逃避纳税的同时也逃避了检验检疫。虽然有些走私冷冻牲畜产品表面看来比国产的要“干净”，但因未经检验检疫，属于“不符合安全标准的食品”，从行为人的主观故意上认定为“明知”。

三、一旦入罪，“既打又罚”“真的亏死了！”。从上述判决一目了然的知道犯销售不符合安全标准的食品罪，在判处徒刑的同时既要并处罚金，还要退出全部赃款(销售款），即总计罚没销售款的3倍金额。据笔者代理辩护的被告人讲，自己趁早摸黑辛苦半年，只是贪图一点小便宜，销售了走私的204725元的猪肉冻品，只赚到15000元，结果被判处三年徒刑（缓刑），并处罚金410000元，没收204725元。从上述判决也不难看出，如不缴纳罚金和退出赃款，则不能适用缓刑！到头来真是“竹篮打水一场空”“害人害己”、追悔莫及。虽然本案大都是被判处缓刑，但毕竟是“刑”，对其本人及家庭影响极大，证明合法守法经营真的很重要！

【法律规定】

一、《中华人民共和国刑法》第一百四十三条 【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（节选）

第一条　生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”:　(一)含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的;(二)属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的;　(三)属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的;(四)婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的;(五)其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。

　　第三条　生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“其他严重情节”:

　　(一)生产、销售金额二十万元以上的;　(二)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，不符合食品安全标准的食品数量较大或者生产、销售持续时间较长的;(三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的;(四)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;(五)其他情节严重的情形。

　第十七条　犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。

　　第十八条　对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。

注：本案源自江苏省盐城市中级人民法院（2021）苏09刑终127号刑事判决书。