【案情简介】
2016年5月，被告制衣公司将新建厂房的工程发包给某建筑公司承包施工。某建筑公司在工程承包合同签订后，未经制衣公司同意便将所承包的厂房工程分别分包给朱某、宋某施工，建筑公司则收取管理费，不参与施工活动和管理活动。工程竣工验收后，因制衣公司拖欠工程款，某建筑公司便也拖欠朱某、宋某分包工程款。朱某、宋某遂起诉要求某建筑公司与制衣公司共同支付工程款合计1260万元。

【法院判决】

某建筑公司签订承包合同后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程分包给没有资质的朱某、宋某，其与朱某、宋某所签合同名为分包，实为转包，该分包合同因违反法律规定而无效。虽然合同无效，但朱某、宋某所承建工程验收合格，朱某、宋某请求按分包合同约定价款结算应予支持。

法院判决：某建筑公司支付朱某、宋某工程款1260万元，制衣公司对该工程款支付负连带清偿责任。

【律师解析】

建筑企业承包模式是我国建筑市场的一大特色，这一特色符合我国建筑市场劳动密集型的特点，但由于立法的滞后性，建筑市场出现了各种各样的内部承包掩盖违法转包的行为。

建筑领域的转包与分包具有质的区别。转包是承包人自己并不实际履行合同，而是将合同工程全部倒手或将其合同工程全部肢解以后，以分包的名义转让给他人履行分包；

分包是指总承包人将其承包工程的某一部分或几部分分包给其他承包人，但承包人仍要就承包合同义务的履行向发包人负责。

分包经发包人同意后，法律是允许的，但转包是法律所禁止的。名为分包实为转包的施工合同，双方当事人所签订的所谓分包合同既没有经过发包人同意，而且原合同工程承包人自己并不实际履行合同。

承包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。因此，这种分包合同不符合工程分包的合法条件，属于变相的转包施工行为，其违反了法律规定。

本案中，某建筑公司在承包工程后，没有在现场进行施工和管理，而将其承包的全部建设工程以分包的名义分别转让给朱某和宋某施工，朱某和宋某成为该建设工程的实际承包人，属于名为分包、实为转包行为，故法院据此按无效建设工程合同进行处理是符合法律精神的。

【法律规定】

1、《中华人民共和国建筑法》

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包

2、住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条 禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：

（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；

（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。