2017年7月19日，河南省沈丘县人民法院一审公开开庭审理被告人夏某旭、刘某永滥用职权一案并宣判，判处被告人夏某旭、刘某永犯滥用职权罪，但免予刑事处罚。

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夏某旭、刘某永到底怎么触犯滥用职权罪的

基本案情

2012年11月2日，受河南省永城市市委常委、政法委书记张某委托，永城市市政府副市长骆某和永城市政府党组成员、市住建局局长梁某召开会议。会议形成了“关于解决永阳花苑地下车库信访问题的会议纪要”，并于2013年3月16日以该市城市建设领导小组文件（永城建领〔2013〕4号）的形式印发。“会议纪要”载明：近期，永阳花苑小区部分业主信访反映永城市永阳置业有限公司违法建设永阳花苑小区地下车库影响美观，要求停止建设。经有关部门协调，永阳置业愿意停止该地下车库的建设，但要求解决由此造成的损失。为此，会议决定，同意永阳置业建设的永阳花苑33号楼增加6层，其建设的江南世家小区2号楼增加9层、3号楼增加10层，新增加建筑不计算在原已批建筑总面积内。

随后，永阳置业副总经理姚某拿着“会议纪要”以及正宇房地产公司相关手续找到永城市城乡规划服务中心主任夏某旭，要求给新增楼层办建设工程规划许可证。

夏某旭和时任该市城乡规划服务中心用地规划股股长的刘某永，其实很清楚“会议纪要”的内容是违反法律规定的。但二人商议后，2013年9月1日，刘某永还是按照夏某旭的安排，以该市规划服务中心名义出具情况说明，说明江南世家小区A2号楼、A3号楼增加楼层符合规划要求。由此，江南世家小区A2号楼、A3号楼增加的7915.77平方米建筑合法化。根据测算，形成违法收入1806.8378万元。

后有关部门认定这一行为违法，并查明，江南世家小区A2号楼、A3号楼根本不是永阳置业开发的，而是永阳置业副总经理姚某个人与他人合伙，以正宇房地产公司名义开发的。

2015年7月16日，姚某退款645万元。2015年10月16日，夏某旭和刘某永被周口市检察院取保候审。

裁判结果

河南省沈丘县人民法院认定夏某旭、刘某永身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，构成滥用职权罪，但免予刑事处罚。

一审判决后，夏某旭不服提出上诉。他认为是执行职务的行为，主观上并无滥用职权的故意，认定其给国家造成经济损失1806万元于法无据，其行为与经济损失无因果关系，请求改判无罪。

2017年9月21日，周口市中级人民法院审理后认为，上诉人夏某旭与原审被告人刘某永身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。上诉人夏某旭的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判定罪准确、量刑适当、审判程序合法、适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。

律师解析

首先，公务员执行不明显违法的上级的决定或者命令的，不构成本罪。《中华人民共和国公务员法》第六十条，其规定“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任”。

其次，公务员执行明显违法的上级的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。夏某旭作为规划单位的主要领导，应知悉办理建筑工程规划许可证的条件、程序等相关规定，特别是住建部《建设用地容积率管理办法》第5条明确规定的“任何单位和个人都应当遵守经依法批准的控制性详细规划确定的容积率指标，不得随意调整。确需调整的，应当按本办法的规定执行，不得以政府会议纪要等形式代替规定程序调整容积率”。因此，夏某旭是明知“会议纪要”是违法的决定的情况下，仍按照“会议纪要”对江南世家A2、A3号楼的违法建筑重新办理建筑工程规划许可证，其行为应属于滥用职权。

第三，本案不构成指使部属违反职责罪。本罪是刑法第十章规定的军人违反职责罪之一。犯罪主体是特殊主体，是军队中的各级首长和其他有权指挥他人的人员；侵害的客体是正当行使指挥权的秩序。一切行动听指挥，坚决服从命令是对每一名军人的最基本要求。如果指挥人员滥用职权，指使部属进行违反职责的活动，不仅违背了我军的性质和宗旨，而且必然破坏了正当行使指挥权的秩序，使得部属无法坚决执行命令，严重危害部队的高度集中统一。

第四，免予刑事处罚是有罪而免罚。河南永城的这两名官员，却因为坚决贯彻执行了领导的“会议纪要”，被判滥用职权罪，虽然免罚，但仍属有罪判决，清白不再，不仅丢了工作，子女的前途也将受一定影响。因此，请公务人员在关键时刻，原则性问题上，要依法行使职权，切记学会明哲保身，不能唯命是从，否则，极可能触犯滥用职权罪！

法律规定

一、《中华人民共和国刑法》

1、刑法第三十七条 【非刑罚性处置措施】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

2、刑法第三百九十七条 【滥用职权罪】【玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

3、刑法第四百二十七条 【指使部属违反职责罪】滥用职权，指使部属进行违反职责的活动，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

二、最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)

滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

(1)造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；

(2)造成直接经济损失20万元以上的；

(3)造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；

(4)严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；

(5)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；

(6)徇私舞弊，具有上述情形之一的。

注：本案源自周口中院（2017）豫16刑终482号刑事裁定书。

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