案情简介：

2007年2月，周某和施世周合股以施世周的名义中标竞得位于苍南县地块的国有土地使用权，周某占股67%，施世周占股33%；其中，Ａ地块成交总额510万元，苍土资合［2007］灵0005号《苍南县国有土地使用权出让合同》第十四条约定：乙方付清全部地价款，领取《国有土地使权证》，并在合同规定的期限内，完成开发投资总额（不含地价款）的25%以上后，方可将本合同项下的全部或部分土地使用权转让。

2008年3月，周某将自己所有的贵州省兴义市沙家坪煤矿的股份与施世周置换三宗地块的33%股份，至此，三宗地块的股份全部归周某一人所有，但土地使用权人仍然登记在施世周名下。

2009年4月7日、4月8日，经周某授意，施世周、王玉霞夫妇分别将在Ｂ、Ａ地块上建造商品房、办理房地产转让变更登记手续等相关事项的代理权限委托给陈某某，委托权限均为2年，并经公证。

2010年11月，Ａ地块当时处闲置状态，被告人陈某某转让该地块并从中牟利，找到从事房地产经纪服务的被告人陈舜多，称有意出售上述Ａ地块，要求帮忙打听市场行情，并披露委托事实；之后，陈舜多明知Ａ地块尚未投资开发建设，仍居间介绍陈某某与林某磋商交易事项；同年12月21日，陈某某与林某签订关于转让Ａ地块房地产交易定金协议书，约定转让价格1588.8万元，次日签订正式协议，陈某某、陈舜多及施世周均在协议上签名；至2012年2月，林某分数次支付陈某某共计1588.8万元，陈舜多未收到介绍费8万元。

检察院起诉意见：被告人陈某某、陈舜多以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。

法院判决：根据证人周某、林某证言、苍南县国有土地使用权出让合同、拍卖成交确认书、土地转让票据、委托书、公证书、苍土资合（2007）灵0005号文件、股权转让协议书、土地使用权证书、土地闲置原因证明书、被告人陈某某的供述及相关证人证言，能够相互印证，足以认定陈某某转让Ａ地块是为了通过转让行为单纯获利，当属以牟利为目的；其与林某交易当时，Ａ地块处闲置状态，不符合《国有土地使用权出让合同》约定的转让条件，客观上也不可能获得土地主管部门的批准，故其行为符合非法转让土地使用权的罪构成要件；被告人陈舜多本身从事房地产经纪服务，其在知道Ａ地块未投入任何资金开发建设的情况下，居间介绍被告人陈某某与林某磋商、交易，主观故意明显，是共犯，故判决：

1、被告人陈某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币54万元；

2、被告人陈舜多犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元。

3、追缴被告人陈某某违法所得人民币1078.8万元。

律师评析：

为了遏制房地产市场的炒地皮现象，规范房地产开发秩序，按照我国《城市房地产管理法》的规定，转让土地使用权需要满足一定的条件，除缴清土地出让金、取得土地使用权证外，对房屋建设工程而言，还需要完成开发总额的25%以上。那么，未满足这一开发程度，转让方和受让方签订了土地转让合同，其行为是否能够得到法律保护？我认为，未按规定转让土地使用权可能会构成犯罪，原因如下：

1、违反土地管理的法律法规。土地管理法规，不仅包括《中华人民共和国土地管理法》、还包括《国务院关于出让国家土地使用权批准权限的通知》、《城镇国家土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法实施条例》、《中华人民共和国房地产管理法》等。

2、未根据法律规定转让土地使用权。

土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。土地使用权转让应当签订转让合同。土地使用权转让时、土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物的所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依法办理过户登记。土地使用权转让须符合上述规定，否则即为非法转让。

司法实践中，有的房地产企业不会直接转让土地使用权，而是通过股权转让或资产转让方式转让其持有的土地使用权程，然而一般国有土地使用权转让合同中都会约定土地转让必须完成投资总额的25%，如转让的土地未达到转让条件，则名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权，以转让股权为名，行非法转让、倒卖土地使用权之实，行为人在没有完全支付土地出让金且没有进行任何投资建设的情况下，以公司股权转让的方式将通过竞标拍得的土地使用权随同公司一并转让，如情节严重，构成非法转让土地使用权罪，所以在房地产并购过程中，在制定并购方案时，应当充分预防相应的刑事法律风险。

相关法条：

1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一） 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二） 按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

2、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条 土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。

3、《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

4、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：

（四）非法获利一百万元以上的；