案情简介：

2011年9月2日，原告桔洲公司与被告正泰公司签订《施工总承包合同》，约定被告正泰公司将涉案的攸州一品的相关工程发包给原告桔洲公司施工，并约定本合同为意向合同，在工程招投标后转为正式合同，招投标合同仅用于备案。后原告又通过招投标程序，并与被告另行签订了《湖南省建设工程施工合同》，并已备案。两份合同主要不同之处在于工程价款计算上。合同签订后，原告按约定完成案涉工程的施工，但被告未能按约定支付工程款，故原告诉至法院请求正泰公司依照《湖南省建设工程施工合同》约定进行工程结算和支付剩余工程款。

被告正泰公司抗辩：原、被告就涉案工程先签订了《施工总承包合同》，这是双方真实意思表示，且涉案工程的8#双方已按该合同结算完毕，故涉案工程总结算应按《施工总承包合同》进行，按此结算被告并未拖欠原告工程款。原告诉称的《湖南省建设工程施工合同》仅是原、被告双方约定用于工程招投标备案的，双方并未实际履行。

法院判决：

涉案工程属于法律规定的必须招投标项目，原、被告在招投标前签订的《施工总承包合同》显然违反了禁止性规定，应属无效。原、被告在招投标前签订《施工总承包合同》的事实和合同关于招投标仅用以备案的约定，以及攸县公安局经侦大队出具的办案情况说明中提到原告桔洲公司串通其他投标人的嫌疑，结合涉案工程招投标程序并未向社会公开的事实，故原、被告对涉案工程的招投标属于禁止的明招暗定串标行为，该中标应无效，故被告正泰公司主张《湖南省建设工程施工合同》亦属于无效合同应予以确认。

涉案两份施工合同均无效，因此应依据哪份合同作为结算依据，原、被告双方争执较大，最终法院认为应以鉴定机构出具的司法鉴定结论和补充鉴定意见来综合确认。

律师解析：

本案例涉及建设工程施工“黑白”合同均无效的情形下，如何进行工程结算的问题。建筑工程领域的黑白合同，又称阴阳合同，是指工程发包人与承包人之间就同一工程项目签订两份或两分以上的合同，一份用于相关建设部门的备案，一份用于不对外公开的私下约定。

当黑白合同都被认定为无效合同时，该怎样结算工程款，就成了不少人头痛的事情。事实上，法律对此类情况已经有了明确规定，双方依法处理就可以了。

在实际操作中还是要结合情况具体分析：

1、黑白合同均无效，但是当事人已就部分内容进行结算的，应以该结算为依据认定部分工程价款。就本案来说，虽然两份合同无效，但是依据原、被告就涉案工程中8#进行结算并签订结算初审定案表，该结算条款应独立于涉案黑白合同而合法有效，对原、被告均有法律效力，因此本案工程结算就其中8#部分应以双方实际结算金额作为认定依据，而无需考虑黑白合同约定。

2、黑白合同均无效，以双方真实意思和实际履行合同作为结算依据。

本案原、被告招投标前签订的《施工总承包合同》和已备案的《湖南省建设工程施工合同》因违法招投标法禁止性规定均无效，在此情形下若依照建设工程司法解释第二十一条规定，仍然适用备案合同进行工程价款结算并不能达到维护建筑市场的公平竞争秩序和制止不法行为的目的。黑白合同均无效，根据当事人真实意思表示，按照双方实际履行合同来确认工程结算更有利于当事人内心接受和规范合同双方的行为，但是，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益，所以意思自治要遵循这一大原则。

3、黑白合同无效，双方实际履行合同又无法确认的，必须招投标或已经招投标的工程项目结算依据备案合同。以本案为例，在涉案项目施工过程中双方实际履行的是哪份合同原、被告各持一词，且双方提供的证据亦不能证明施工总承包合同已实际履行，因此法院在无法确认实际履行合同的情形下，参考鉴定机构根据备案的《湖南省建设工程施工合同》鉴定所得工程造价进行涉案工程造价结算更符合客观事实，更为公平合理。

相关法条：

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持

第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同是指不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

2、《中华人民共和国招标投标法》第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标；

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

3、《全国法院民商事审判工作会议纪要》32.在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益，所以意思自治要遵循这一大原则。