引言：

商标侵权纠纷中在涉及专业性较强的证据时能否采用专家意见这一问题，法律及司法解释并没有明确规定。在一些证据较为复杂需要专家意见提供辅助说明的情况下，专家意见的证明力该如何认定在司法实践中尚存在争议。对此，笔者以最近代理的一个案件进行举例说明，以期可以抛砖引玉。

基本案情：

乙公司是一家早餐粉零售企业，其产品中有一款名为益元八珍粉，在外包装上将益元八珍粉作为产品名使用。2014年甲公司注册了益元八珍的图形和文字商标，2019年甲公司以乙公司销售的益元八珍粉含有益元八珍四个字，认为其侵犯了自己的注册商标。同时了解到甲公司对行业内多家销售益元八珍粉的公司都提起了诉讼。

律师观点：

对于使用和注册商标相同或近似的文字这一类型案件，构成侵权行为应当满足两点：一是侵权人使用的文字与权利人的注册商标相同或相近似，二是相同或相近似的文字可以让消费者产生混淆。看似标准较为明确，但实践操作中却存在较大难度。

首先，达到何种程度的近似度才能认定为相近似，近似的标准是以文字的外形还是以文字的含义，还是两者必须都要兼顾。例如部分注册商标在注册时表现形式是艺术字体，增强商标的美感同时提升显著性，有利于商标注册成功的几率。第三人以简体字或繁体字的方式使用上述注册商标是否属于近似，第三人使用注册商标的部分文字或增加文字能否构成近似。而且中国文字博大精深，字体也存在多种形式，隶书、小篆、草书都会有不同表现形式，认定近似的边界究竟该如何把握。

其次，近似的文字让消费者产生混淆的标准也难以明确。消费者是一个宏观的概念，并没有具体的范围，所有可能购买或使用产品的人都是消费者。同时不同的消费者由于自身的认知水平存在差异化，对是否会构成混淆也会存在不同认识。因此让消费者产生混淆这一标准在适用时难以明确，法官仅能依靠自己的理解和判断。

本案中法院将近似度的举证责任分配给原告，将消费者是否构成混淆的举证责任分配给被告。作为被告方的代理人，尽管对于举证责任分配的持有异议但法院对异议不予采信。由此给被告带来一个较为困难的举证责任：被告需要证明消费者不会将被告使用的文字与原告的商标发生混淆。提供这种主观性较强的否定性证据，常规的证明方式很难达到证明效果。

通过拜访消费学的专家，团队尝试换一种思路来提供证明。基本的思路为制定调查问卷通过第三方平台向不得特定人群发放，问卷的设计目的是希望了解普通人群对“益元八珍粉”这一表述究竟是认定为产品名称还是商标名称，如果大多数人都认为这一个是产品名称就可以证明被告对“益元八珍粉”的使用不会造成消费者的混淆。调查中第三方平台在全国三十个省份共收集了1500份调查问卷，并提供了原始的调查数据，专家通过数据分析得出了受访的多数人都认为“益元八珍粉”是一款产品名称。对上述专家意见，法院采取了较为隐晦的表述方式，只在原告举证和被告质证方面进行了陈述，在本院认为部分只字未提上述意见。在认定是否构成混淆这一问题上，直接陈述为不易让消费者存在联系的认知，不会产生混淆。

律师感悟：

本案中法院虽然没有对专家意见做正面的评述，但是也没有否定专家意见的内容，而是审慎的采取了沉默的态度，但是笔者认为专家意见还是有一定的证明作用的。专家采取消费者心理学的研究方法对消费者的心态进行分析，得出的结论虽然不属于鉴定结论，但论证本身的合理性对法官的自由心证会产生一定的影响。尤其是在法官自由裁量标准主观性较强的情形下，可能改变或加强法官对证据的采信程度。