《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第一条第一款第（一）项规定：“公民、法人或者其他组织认为下列政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益,依法提起行政诉讼的,人民法院应当受理:(一)向行政机关申请获取政府信息,行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的；”该条款明确依申请公开行政行为的可诉性。那么，应主动公开而未公开行为的可诉性如何呢？我们来看这个案例。
案件来源：
（2019）最高法行申3804号潮州市潮安区龙湖镇鑫信服装厂、广东省潮州市潮安区人民政府再审审查与审判监督行政裁定书
简要案情：
2014年7月14日，潮安区政府发布《关于广梅汕铁路龙湖南至汕头段增建第二线及厦深联络线工程建设有关事项的通告》，主要内容为：“一、广梅汕铁路龙湖南至汕头段增建第二线及厦深联络线起于我区金石镇湖美村……。征地拆迁范围为：……。二、征地拆迁范围内所有建（构）筑物及附着物因工程建设需要征用拆迁的，由其所有权人或使用权人（下称被拆迁人）与区国土资源部门签订征地拆迁补偿协议，补偿标准按《广东省交通基础设施建设征地拆迁补偿实施办法》的规定执行。三、征地拆迁范围内的被拆迁人应在接到拆迁通知书并办理有关补偿手续后十五日内自行拆迁；逾期拒不拆迁的，由有关部门依法强制拆迁。”
2016年9月28日，潮州市潮安区龙湖镇人民政府向鑫信服装厂负责人李俊鑫发出《通知书》，该通知的主要内容为：“你户座落于我镇三英上社村（国测标识码：2-3-40）的房屋及其附着物属拆迁范围。现六方已确认，请你自接到本通知后三日内到镇政府厦深联络线工作协调组办理构筑物拆迁补偿签领手续。另：根据粤府办[2003]46号《广东省交通基础设施建设征地拆迁补偿实施办法》、以及相关法律、法规的规定，限你在办理有关补偿手续后五日内对拆迁范围内的房屋及其附着物予以自行拆迁。逾期不拆迁者，由镇政府组织相关部门依法强制拆除。”
2016年12月1日，鑫信服装厂向法院提起行政诉讼，请求判决潮安区政府限期对厦深铁路联络线工程潮安段范围内实施征收的国有土地上房屋的征收决定及补偿方案予以公告。
法院判决：
一审法院认为：本案属于政府信息公开诉讼，国有土地上房屋征收决定与征收补偿方案属于行政法规规定的政府应主动公开的政府信息，鑫信服装厂认为潮安区政府不依法履行主动公开实施征收的国有土地上房屋的征收决定及补偿方案的政府信息义务，应当先向潮安区政府提出信息公开申请，对潮安区政府的答复或者逾期不予答复行为不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。但鑫信服装厂未能提供证据证明其在提起本案行政诉讼之前向潮安区政府提出上述信息公开的申请，因此，鑫信服装厂的起诉不符合法定的起诉条件，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，裁定驳回潮州市潮安区龙湖镇鑫信服装厂的起诉。
二审法院认为：本案属于不履行法定职责纠纷，根据《行政诉讼法》第三十八条第一款规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据。鑫信服装厂在未申请信息公开的情况下直接提起诉讼，法院不予支持，驳回上诉，维持原裁定。
再审法院认为：本案系不履行征收公告法定职责案件。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第一款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告，公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼等事项。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款第一项规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但被告应当依职权主动履行法定职责的除外。根据上述规定，市、县级人民政府在国有土地上房屋征收过程中，具有依法主动公告征收决定及补偿方案的法定职责。被征收人就市、县级人民政府不履行征收公告法定职责提起诉讼，无须承担其已向市、县级人民政府提出履行法定职责申请的证明责任。本案中，因交通建设公共利益需要，潮安区政府在厦深铁路联络线工程潮安段范围内实施征收工作，本应依法作出征收决定、征收补偿方案并进行公告。潮安区政府未主动将征收决定及征收补偿方案进行公告，即组织实施了对案涉国有的土地征收、拆除等行为，缺乏法律依据。鑫信服装厂所属房屋系国有土地上房屋，位于征收红线范围内，潮安区政府未依法公告征收决定及征收补偿方案的行为，对其权利产生实质影响，鑫信服装厂提起行政诉讼，符合法定起诉条件。一审认为该案系政府信息公开诉讼，二审则认为鑫信服装厂没有提供证据证明其向政府申请履行法定职责，裁定驳回鑫信服装厂的起诉，均属于适用法律错误，本院予以纠正。
律师意见：
原则上根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务，直接向人民法院提起诉讼的，应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，可以向人民法院提起诉讼。但从本案最高院的再审判决说理部分可以看出，对于行政机关应当依职权主动履行职责的案件，适用《行政诉讼法》第三十八条第一款第一项中但书的规定，行政机关不主动履行信息公开义务的行为，如果对特定主体的权利产生了实质影响，该主体无须首先提出信息公开申请，可直接向法院起诉。
新《政府信息公开条例》的修改，进一步扩大了主动公开信息的范围和深度，尤其在土地征收、房屋征收信息方面，不论是现有法律法规的规定，亦或是法院判决，都对行政机关的信息公开工作提出了更高的要求。为避免类似诉讼，相关义务主体需注意规范征收程序，及时公开征收信息。
