案例简介：

2013年8月至2014年7月，被告人刘某某在担任公主岭市庆达调料批发中心（个体工商户）业务员期间，利用职务便利，将阳光水果超市付给庆达调料批发中心的货款人民币124800余元非法占为己有，并将该钱款挥霍。

争议焦点：

本案中，公诉机关认为被告人刘某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究被告人刘某某的刑事责任。

但审理法院认为，在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或者单位。所以个体工商户所聘的雇员，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。本案个体工商户庆达调料批发中心虽然管理模式等类似于企业，但法律意义上仍为个人。因此该批发中心聘用的业务员，不属于职务侵占罪的主体，其利用职务之便侵吞的财物不构成职务侵占罪，而应当构成侵占罪。

因此，个体工商户职工能否成为职务侵占罪的行为主体成为本案的争议焦点。

律师分析

目前实务中有的观点认为个体工商户的职工不属于职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位的人员”。其一，从现有的法律规定来看。《刑法》第三十条对“单位犯罪”的规定为：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”；另外，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条对单位犯罪中的“单位”进行了解释：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。由此可以看出，刑法中的“单位”，是指“公司、企业、事业单位、机关、团体”，具体包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，以及依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，而“个体工商户”不在上述“单位”之列，因此个体工商户的职工不属于职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位的人员”。

其二，从个体工商户的本质来看。个体工商户是具备自然人全部特征的特殊民事主体，本质上属于自然人。根据《民法总则》对于个体工商户的规定，个体工商户虽然可以拥有字号，可以领取营业执照，但个体工商户的财产在法律上属于个人或者家庭的财产，与一般的公司、企业或其他单位不同。其本身与经营者存在高度密切的结合，不具备一般公司、企业的组织特征。

对此本律师认为上述观点不能成立，个体工商户的职工可以成为职务侵占罪的行为主体。

首先，《刑法》中规定的单位犯罪中的“单位”与职务侵占罪中的“单位”不具有相同内涵。司法解释中认为不具备法人资格的私营和独营企业不属于单位犯罪的主体，但这类主体很明显可以成为职务侵占罪中的“单位”。单位犯罪中对单位的理解着重考察该单位是否具备独立法人资格，即该单位可否被视作一个独立的“人”。作为犯罪的主体，单位有决策机构，有具体实施犯罪的人员，所获取的利益归单位所有，具备独立的财产，也因此能够独立的承担刑事责任。而在职务侵占罪中，“单位”的含义主要包括两个层面。一是由单位引申出的职务之便，即职务侵占罪要求行为人利用单位赋予的职务进行犯罪。二是从被害人角度出发，职务侵占罪的受害人是单位，被侵占的财产是单位的财产。或许有人会认为个体工商户的财产就是个人或家庭的财产，不存在单位财产的概念。但笔者认为这一说法是基于民法上的理论，是从民事责任承担的角度理解的，不能因民法上个人与单位民事责任的互相连带，就否认单位财产的存在。事实上，目前许多个体工商户都有独立账户，进行税务登记申报等情况，实务中可以非常轻松的甄别财物是属于个体工商户还是个人。

其次，从职务侵占罪所保护的法益角度来看，职务侵占罪除了侵害公司、企业或其他单位的财产权利外，由于行为人是利用职务上的便利进而还损害了职务行为的廉洁性 。该罪与侵占代为保管的他人财物的普通侵占罪的本质区别就在于，普通侵占损害的是一般委托关系中的信赖，职务侵占损害的则是职务这一特殊身份带来的廉洁性要求。作为个体工商户而言，其赋予员工一定的职务、权责，必然是希望员工能够恪尽职守、清正廉洁，积极的为个体工商户这个主体创造财富，这与基于信任委托他人保管自己的财物存在着明显的区别。因此，对于个体工商户职工利用职务之便侵占单位财物，是既侵犯了个体工商户的财产权利，又损害了职务行为的廉洁性。

再次，从刑法与其他部门法之间的关系来看，刑法是调整社会关系的最后一道防线，对于刑法所保护的利益事实上在其他的部门法中也有体现，刑法所要求的行为规范其他的部门法也同样有规定，只是当行为达到一定程度或造成的结果特别严重时，我们才使用刑法来进行规制。对于职务侵占罪而言，其本质上（主要）是调整用人单位与职工之间的劳动关系 。而调整劳动关系的基本法律是劳动法律规范，《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”，其中个体工商户就属于个体经济组织。另外《个体工商户条例》第二十一条规定：“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同,履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，”可见个体工商户与其他公司、企业一样，具有劳动法法律关系上的属性，即组织性、劳动契约性。那么当职工（劳动者）违反了劳动合同，违反了劳动契约精神，违背了勤勉廉洁的劳动义务，造成严重后果时，我们将此种行为以刑法中的职务侵占罪来进行规范也是顺理成章的。

最后，从平等保护市场主体的角度来看，个体工商户与其他公司、企业同样是经过合法注册，依法纳税的市场主体。对于员工不廉洁，利用职务之便侵占单位财物的行为应当一视同仁，适用相同的法律规范进行约束与调整。如果认为个体工商户的职工侵占单位财物只能算做普通侵占罪，则会出现不平等保护的情况。因为一是普通侵占罪的量刑较职务侵占罪要低；二是普通侵占罪为纯粹的亲告罪，即不告不理的罪名，而职务侵占罪则属于公诉案件，受害人报案后可以由国家机关介入调查处理。很明显，两罪对于受害人的保护力度不同。如今，个体工商户在市场经济中扮演着举足轻重的地位，国家法律（这里主要指刑法）对于个体工商户的保护不应有所限制，应当与公司、企业一样。这样才能造就“大众创业，万众创新”的美好局面。

综上，笔者认为个体工商户的职工也可以成为职务侵占罪的行为主体，在理解职务侵占罪中“公司、企业或者其他单位的人员”时，应当结合该罪的立法本意，及其所要保护的法益，综合判断行为人是否具有职务身份，并且通过该身份上的便利非法占有单位财物。