案情简介：

2015年5月至8月间，被告人徐某、罗某组建名称为“1最后的战役39S退”、“2最后的战役39S退”等多个微信群，组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博。被告人徐某、罗某担任群主、管理员，同时负责维护群内秩序，并雇佣赵某、刘某、陈某、周某（均另案处理）等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：每次由群主或“代包手”发一个68元的启动红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额最少的转账68元给“代包手”，再由“代包手”发下一个红包；每个“代包手”发满100个红包即由下一个“代包手”替换。群内并设立奖励制度，从抽头中抽出部分资金设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，则发放奖金，以此吸引赌博人员参与赌博。每个红包68元，实际发放金额58元，剩余10元作为抽头，其中“代包手”分得1元，群主、管理员在余款9元中扣除放入奖池的奖金后再行分成。

裁判结果：

天长市人民法院判决：一、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金三万元。二、被告人罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元。

滁州市中级人民法院：驳回上诉，维持原判。

案例评析：

该案主要焦点为关于被告人徐某、罗某利用微信交流平台组织、参与赌博活动性质及犯罪数额的认定问题。

一、利用微信组建赌博群是否属于建立赌博网站？

随着互联网的应用与普及，传统的赌博犯罪从现实世界向网络虚拟空间发展，利用互联网建立赌博网站的行为逐渐出现。赌场的含义不论是在现实世界还是在网络虚拟空间，都是有着特定的空间可以供多人聚集在一起进行赌博的场所。这个场所既可以是一个网站，可以是一个微信群，也可以是其他网络虚拟空间。

二、如何认定赌博网站

首先，赌博网站具有非法性。赌博网站因其从事的服务活动的违法性，不会取得相应的行政许可或获得备案，实际上属于非法网站。其次，赌博网站以营利为目的。最后，赌博网站具有赌场的一般属性。

三、开设赌场与聚众赌博的区别

首先，从犯罪场所的只能稳定性和时间连续性看，开设赌场罪的场所吸引赌博人员的功能更加稳定，持续时间较长。其次，从组织严密性看，开设赌场的行为人内部有严密的组织和明确的分工，而聚众赌博往往规模较小，没有明确的分工，聚众人除组织人员外与其他参赌人员没有区别，也一同参赌。最后，从对赌博行为的控制力看，开设赌场的行为处于中心地位，对赌场的经营具有绝对的控制力，而聚众赌博具有临时聚合性，聚众行为人与参赌人员之间处于平等地位，赌博方式和规则是共同商定的。

法律规定：

一、《中华人民共和国刑法》

第三百零三条  以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

二、《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条  第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

三、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

案件来源：安徽省滁州市中级人民法院（2017）皖11刑终167号