两个规定

2020年“新冠”疫情爆发以来，全国各省陆续启动突发公共卫生事件一级响应，采取史上最严厉的防控措施应对此次疫情。在此特殊时期，不少不法商家利用疫情，囤积居奇，哄抬物价，谋取暴利，严重扰乱社会市场秩序。“天价”白菜，“天价”口罩等事件无不挑战着法律的底线，涉事企业或个人都被处以不同程度的罚款，少则数万元，多则高达数百万元。为了保障人民群众生命安全和身体健康，保障社会安定有序，保障疫情防控工作顺利开展，两高两部随即于2月6日出台《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（下称“意见”），意见指出“在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

事实上，将哄抬物价，严重扰乱市场秩序的行为按照犯罪处理，也非“新冠”疫情的专利。无独有偶，早在2003年“非典”疫情时，两高就颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“解释”），其中第六条规定：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。上述两个文件均将哄抬物价的行为作为疫情时期坚决打击的对象，很大程度上对哄抬物价的违法行为起到了威慑作用，从而稳定了物价，保障了疫情防控工作以及普通百姓的生活，具有重大意义。但从法律层面，上述文件还是存在一定的问题，值得反思。

三点反思

首先，意见与解释对哄抬物价的行为按照犯罪处理有“名不正”之嫌。计划经济时代，物价由国家完全掌控，1979年《刑法》直接规定将囤积居奇、操控物价的行为按“投机倒把罪”定罪处罚。而1997年《刑法》取消“投机倒把罪”，对于操纵价格、哄抬物价的行为，主要由《价格法》进行规制。《价格法》第14条规定经营者不得捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨。但对于违反第14条规定的法律责任仅限于没收违法所得、罚款、警告、责令停业整顿或吊销营业执照，并无刑事责任。同时，《突发事件应对法》也没有可以将哄抬物价行为按照犯罪处理的规定。仅仅是《突发公共卫生事件应急条例》规定了在突发时间发生期间，哄抬物价构成犯罪的，依法追究刑事责任。且自2003年解释出台之后，《价格法》和《突发事件应对法》都没有对这一问题进行调整补充。那么作为下位法的行政法规规定了上位法没有规定的内容，从程序、形式上是否存在瑕疵，有所不妥？

其次，就意见与解释的内容而言，均规定哄抬物价属于非法经营罪中第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。对于这一项规定，目前普遍认为属于是非法经营罪的兜底条款。对兜底条款的理解，笔者认为必须参照该条款第一至第三项规定的具体非法经营行为来进行解释，否则容易模糊罪与非罪、此罪与彼罪的界限，导致该罪“口袋化”。根据前三项的规定可以看出，非法经营罪是对特许经营秩序或者市场准入秩序的一种侵犯。一方面，《行政许可法》颁布之后，应当根据行为人的经营行为是否违反了行政许可来判断是否属于非法经营。另一方面，政府有权利调控价格，但对于价格的干预肯定不属于行政许可的范畴。因此，将哄抬价格的行为等同于非法经营行为显得不伦不类。

最后，将哄抬物价按照非法经营罪处理存在实务操作上的诸多困扰。第一，哄抬物价行为的认定标准为何？俗话说，过年河水也要涨三分，那么在物资紧缺的疫情背景下，各类经营的成本本身就在上涨，那么物价势必水涨船高，这也符合市场经济的特点。这就有必要区分一般性涨价与哄抬物价之间的区别。对于哄抬物价目前在国家层面没有统一的规定，只有一般性、笼统性的规定，要求办案机关具体问题具体分析。有一些地方出台了规定，认为利润超过30%就是哄抬物价了，这种规定很具体也可量化，但《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》第8条规定：经营者违反省级人民政府依法实施的价格干预措施关于限定差价率、利润率或者限价相关规定的，构成不执行价格干预措施的违法行为，不按哄抬价格违法行为进行查处。而意见和解释均明确规定哄抬物价才可定性为非法经营，那么这种以利润率判断是否哄抬物价的标准就失去了意义。

第二，非法所得如何计算？如前所述，按照利率差作为哄抬物价的判断标准不可取，但我们也发现《江苏省高级人民法院关于妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控相关刑事案件的审理指南》规定哄抬物价、牟取暴利，个人违法所得在一万元以上、单位违法所得在十万元以上，或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。这样的标准看似明确，但也存在非法所得如何计算的问题。按照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》规定：违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。这就出现了只要超过成本价的一律视为非法所得的情况，这显然不能适用在哄抬物价的情形中，否则商家只能按成本价出售。忽略商家销售过程中存在的人工、租金、水电等其他成本，简单的以销售价扣除进货价认定为非法所得明显不可取。再从哄抬物价本身出发，一件商品经过价格哄抬后其价格有三个部分组成，一是成本价，二是合法利润价，三是超出合法利润的非法利润价，似乎只有第三部分属于非法所得，而且这部分也恰恰是需要刑法予以评价和科处的部分。但实践中，每个商家由于经营方式、货源渠道的不同，自身经营的成本、利润空间都不尽相同。那么在个案中要想计算出这个非法利润就必须由专业的审计机构通过审计以及价格认证部门的鉴定来予以确定，这将带来执法成本和执法难度的增加，并不利于有效的打击犯罪。

律师建议

笔者认为意见与解释将哄抬物价的行为按照非法经营罪处理存在程序和实体上的双重瑕疵，以及实务操作上的诸多困扰。这也是为什么笔者查遍网络，也没有发现将哄抬物价按照非法经营罪处理的判例的原因了。事实上，打击这类违法行为，运用行政手段就完全足够。许多哄抬物价的行为往往在初期就被行政机关干预，无法发展到真正扰乱市场的地步，无需动用刑法。因此，笔者认为打击哄抬物价的违法行为应慎用非法经营罪，保持刑法的谦抑性，或及时的修改法律规定，避免以意见、解释取代法律的尴尬局面。