案情简介

2015年9月份的一天，被告人许某高了解微信群抢红包赌博获利的游戏规则，便想进行效仿。国庆节期间，许某高与被告人冯某商量分别出资200元一起组建微信群抢红包赌博。

2015年10月3日，被告人许某高组建了名称为“某总群”、“某管理群”等微信群。随后，被告人许某高、冯某将被告人李某某、姚某凤拉入微信群作为“代包手”，（代发红包人员），并陆续拉人进群赌博。许某高在赌博开始前将50元钱分成7至10份不等的红包发到微信群供参赌人员随机拼抢，以此测试群内人气高低。待群内参赌人员数量足够多时即开始进行赌博，由许某高发一个27元的启动红包给“代包手”，“代包手”将27元分成4份红包发到微信群供所有参赌人员随机拼抢，抢到最小金额者拿出33元以二维码转账给“代包手”，“代包手”从中抽水6元，将剩下的27元分成4份红包发到微信群再由参赌成员随机拼抢，以此方式循环往复。期间，抢到最少金额者不愿拿出33元转账时（即 “跑包”行为），由冯某通过微信聊天进行督促。“代包手”代发100个红包后与许某高结算一次抽水盈某，并按每代发1个包获某1元进行提成，其余抽水盈某资金以微信转账方式交给许某高。许某高再用抽水盈某资金对获奖的参赌成员发放奖励，当日净某润再与冯某均分，共负盈亏。

2015年10月5日，冯某与许某高商量后，同意被告人曹某申出资200元加入微信群参与管理及抽水分成，三人继续拉微信成员进群赌博。此后，被告人曹某萍、鲍某秀经介绍成为“代包手”参与代包。

直至案发，被告人许某高、冯某、曹某申三人先后分头组织参赌成员王某清、林某君、王某桑等三十多人（上述人员均已行政处罚）多次在微信群赌博，涉案赌资累计80289元，抽水获某累计9924元。

调查与处理

黄山市徽州区人民法院以开设赌场罪对被告人许利高、冯冰等人分别判处有期徒刑、拘役并处罚金，对随案移送的苹果手机等物证予以没收。一审判决后，本案被告人未提起上诉。

案例解析

本案的焦点问题主要集中在以下几个方面：

焦点一：是否可以将开设赌场罪中的“赌场”扩大解释为包括“网络虚拟空间”。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。利用微信等软件为赌博提供的网络平台，是由各种线路及计算机、手机终端等信息化设备连接而成的系统，仍然是基于真实物理结构形成的数字化空间，与现实赌场在为赌博活动提供场所的功能上并无实质区别。而且，随着微信等软件的广泛运用，网络一对一交流、一对多交流、线上支付已为大众所广泛接受，网络虚拟空间的概念也日渐深入人心，将“赌场”扩大解释到“网络虚拟空间”并未超出刑法条文本身的含义和国民的预测可能性,也不违反罪刑法定原则。因此可以将“赌场”扩大解释为包括“网络虚拟空间”。

焦点二：利用微信“抢红包”聚赌应认定为聚众赌博还是开设赌场罪。

聚众赌博与开设赌场两个罪名主要存在以下四方面不同：

（一）赌博场所是否固定且受聚赌者支配不同。聚众赌博的场所通常具有随意性、随机性、临时性的特点，且不要求必须由聚众者所支配控制。而开设赌场的场所因经营的需要具有固定性，且一般会受开设者的支配控制。

（二）赌博的规模不同。聚众赌博的规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，其成员相对固定，组织形式简单，一般无专门服务人员。而开设赌场具有一定的规模，参赌人员众多，甚至赌场内部有严密的组织和明确的分工。

（三）赌博方式的确定方法不同。聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定，之后是否再次进行赌博以及再次赌博的时间、地点一般都不能确定。而开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，并设有一定的赌博规程，赌场在一段时间内连续、不断为赌客开放。

(四)发挥纠集、吸引赌博作用的主体不同。聚众赌博，需要具备行为人实施招引人员聚赌的条件，必须要有招赌的具体行为。而开设赌场中发挥纠集他人进行赌博作用的主要是“赌场”的“固定场所”效应，不需要行为人每次赌博前向他人发出赌博的邀请，只要“赌场”在一定范围内被知悉，便会自动吸引人员前来实施赌博。

焦点三：利用微信开设赌场犯罪与传统的开设赌场犯罪的关系

在本案中，认定被告人许某高、曹某申等人的行为系利用微信开设赌场犯罪主要是基于以下几个方面的考虑：

（一）建立抢红包微信群邀请参赌人员加入并对其进行管理、提供服务等，系为赌博提供场所行为。

根据2010年8月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，建立赌博网站并接受投注、提供给他人组织赌博、担任代理并接受投注，或者参与赌博网站利润分成的，均属于开设赌场行为。被告人许某高、冯某等人建立的抢红包微信群，其本质是借助手机终端以及微信软件形成的、具有一定用户指向性的移动网络空间，被告人具有添加删除群组成员的管理权限，其他用户不经群主验证同意不得进入。据此，该空间在一定程度上具有独立于其他网络空间的封闭性。所以，被告人将参赌人员加入微信群并进行管理、服务，应当视作为赌博提供场所。

（二）制定“红包接龙”的规则、奖惩机制等，应视作设定赌博方式的行为

案件中，被告人主要通过制定一系列的赌博规则，奖惩机制等对涉案微信群进行管理。首先，微信红包一旦发出，用户抢到红包的金额大小由系统自动决定的随机性，实际取代了骰子、扑克等传统赌具的功能，而且更加便捷、直观。其次，被告人制定了赌博输赢的判定规则，即每轮抢到红包最小金额者拿出33元转账给“代包手”，“代包手”从中抽水6元，将剩下的27元又分成4个红包发到微信群供参赌成员抢，以此接龙方式进行下一轮赌博，这使得赌博得以轮转、继续。最后，被告人还制定了相应的奖惩机制。例如督促“跑包”的人及时发包，让超时抢包者“退包”，给“代包手”分成等等，被告人通过上述规则设定了赌博方式，并以此实现对赌场的管理及对赌客的制约。

（三）收取“代包费”系抽头渔利行为

是否以营利为目的是区分赌博罪与非罪，以及赌博违法犯罪行为的关键。开设赌场的本质是“抽头渔利”，即庄家根据输赢结果抽取一定比例的费用，并以此牟利。案件中，被告人在微信群众设有负责代替输家发红包的“代包手”，“代包手”在一轮抢红包结束后，从输家处抽取一定金额的代包费后将剩余金额作为红包发出。代包费最终流向本案的几名被告人，其实质系抽头营利。这一点也是正确把握日常生活中使用微信抢红包功能的娱乐活动与违法犯罪行为界限的重要因素。

法律法规

一、《中华人民共和国刑法》

第二十五条  共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条  组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条  在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第三百零三条  以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第二条  以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

注：本案源自黄山市徽州区人民法院（2016）皖1004刑初12号刑事判决书