·司法观点

实务中，发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵顶工程款（即以房抵债）协议的情形较为常见。协议签订后，发包人又以建设工程施工合同未经法定招投标程序，违反了法律、行政法规的强制性规定为由，主张双方所签订的以房抵债协议无效。

对该以房抵债协议的效力如何认定，存在着两种不同的观点：第一种观点认为，以房抵债，属于施工合同的一部分，施工合同无效，以房抵债协议也无效；第二种观点认为，以房抵债，属双方意思表示一致，应承认其效力。最高人民法院倾向第二种观点是正确的。

以房抵债协议的效力是否受施工合同无效的影响，应综合根据该协议的内容进行分析判定。从以房抵顶工程款的协议看，当事人约定的是用房屋（通常是在建房屋）抵顶已欠的工程款。根据相关司法解释的精神，不论施工合同有效与否，发包人都负有支付工程价款的义务。该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性，根据合同法第九十八条的立法精神，应认定其效力。

·相关规定

《合同法》第九十八条 合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

12、发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，对该抵债协议的效力如何认定？

发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查抵债协议系当事人真实意思表示，且不存在《合同法》第52条、第54条规定情形的，对其主张不予支持。

·典型案例

（2014）民一终字第311号江苏省第一建筑安装股份有限公司与呼和浩特市牧王房地产开发有限责任公司、内蒙古创世达商业建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为：牧王公司与一建公司于2008年5月21日签订的《竹园小区写字楼、裙楼、1#－7#住宅楼有关商铺转让协议》具有法律约束力，双方当事人应按照约定履行义务。根据鉴定意见，案涉工程的审计结算金额为49395432元，其中1#－3#楼、办公楼、商铺工程审定造价41089510元。因牧王公司与一建公司对4#－7#楼工程未签订书面协议，是否以商业用房、住宅房抵顶4#－7#楼工程款以及4#－7#楼工程款的支付情况亦没有明确约定。在此情况下，商业用房、住宅房抵顶工程款的范围应以案涉《建设工程施工合同》项下的工程款为限。1#－3#楼、办公楼、商铺工程的审定造价41089510元，牧王公司已付一建公司工程款37452090.69元，尚欠工程款数额为3637419.31元。牧王公司应在所欠1#-3#楼、办公楼、商铺工程款3637419.31元范围内，以商业用房、住宅房折抵工程款。

·律师建议

虽然合同无效，但是“以房抵顶工程款”条款是当事人之间就欠付工程款结算作出的约定，是价款结算的组成部分，应视为有效。但是，如果开发公司已经将约定的具体房屋出卖给了第三人，并已经办理了房屋权属证书，则以房抵工程款协议在客观上已无法履行。如果要求履行以房抵工程款协议，势必会损害案外人的利益。故在此情况下，法院应视具体情况对该类协议的效力进行认定。