·司法观点
对依法必须进行招标的建设工程项目，如果在履行法定招标投标程序之前，招标人即与投标人签订了建设工程施工合同，应当如何认定该合同的效力。对此，《招标投标法》第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该规定对实现《招标投标法》的立法目的（即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证项目质量）具有重要意义。相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《招标投标法》更为严重的违反。举轻以明重，应当认定当事人的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，故该建设工程施工合同应为无效。
·相关规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
·典型案例
（2016）最高法民终736号远海建工（集团）有限公司与新疆厚德置业有限公司哈密分公司、新疆厚德置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为：案涉工程的性质为商品住宅，施工合同估算价超过200万元，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条之规定，属于必须进行招标的项目。双方当事人对于必须进行招标的项目，在招标开始前就签订了《建安工程施工补充协议》，确定了远海公司为施工人，并对工程范围、工期、工程价款等做了具体明确的约定，属于就“实质性内容进行谈判”的情形，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，故两份《建安工程施工补充协议》应为无效。同时，上述行为影响中标结果，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，中标应认定无效。中标无效后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，中标后签订的《建设工程施工合同》亦应认定无效，一审判决对此认定并无不当。
·律师建议
从最高院颁布的司法解释及司法判例的态度来看，审判实务界基本把强制性规范分为效力性规范和管理性规范。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间利益关系的意图，则应当把这类强制性规定作为管理性规范来对待，排除在认定合同效力依据的范围之外。招投标法的上述规定属于效力性规范，而非管理性规范，违反上述规定，应当认定合同无效。让该类合同无效，有利于规范建筑项目的招标投标行为，保障平等主体之间的合法权益，进而达到规范建筑市场的目的。
