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常明普法||保证需谨慎 要量力而行
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作者:陈俊存  来源:  阅读:

【案例】彭某系浙江人,2009年到灵璧县做房地产生意。2014年其开发一楼盘,并找到了承包商徐州一家建筑公司的金某合作。合作期间,金某资金出现问题,遂向一投资公司借款2000万元,彭某为其担保。后来金某因违法犯罪行为被司法机关采取强制措施,且无力偿还剩余借款。得知金某被抓后,投资公司向担保人彭某主张还款责任。彭某认为投资公司不应当找他要钱。最终,投资公司在2015年将金某和彭某诉至法院,一审判决金某承担还款责任,彭某承担连带还款责任。

雪中送炭固然非常重要,但要量力而行,保全自己才能担保别人,万万不可打脸充胖子。给他人提供担保的方式有很多种,保证就是其中之一。今天我们来简单了解一下,何为保证?保证是指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时,由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。

保证合同的当事人是债权人与保证人,保证人需为债务人以外的第三人,债务人不是保证合同的当事人,债务人与保证人之间的法律关系可能为委托合同、赠与合同、无因管理、不当得利等等。

什么时候保证合同成立呢?并不是大家所想的,需要三方当事人一致在场,慎重的签订了一个保证合同,保证合同的成立有时其实很简单,简单归纳一下几类:(《担保法》第13条;《担保法解释》第22条)

1、订立书面保证合同;

2、主合同定有保证条款,保证人在主合同上签字或者盖章的;

3、主合同虽无保证条款,保证人在主合同上以保证人身份签字或者盖章的

4、第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的;

5、自然人之间的口头保证合同,有两个以上无利害关系人证明的,也视为保证合同成立。(《民通意见第108条》)

另外,保证债务具有从属性,简而言之,从属性体现在五个方面:成立上的从属性、效力上的从属性、内容与范围上的从属性、消灭上的从属性以及转移上的从属性。

保证方式有两种,第一是一般保证,第二是连带责任保证。

一般保证是指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。一般保证人享有先诉抗辩权,在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。但是,在下列四种情形下,一般保证人丧失先诉抗辩权:

1、债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难;

2、债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行;

3、人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序;

4、保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃先诉抗辩权的。

连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证,连带责任保证人不享有先诉抗辩权

一般保证必须明确约定,《担保法》第19条规定,“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”所以,若是想自己享有先诉抗辩权,那么在做保证的时候必须明确约定为一般保证,否则,只能承担连带保证责任。

那先诉抗辩权是指的什么呢?通俗的来讲,就是债权人在起诉债务人要求履行债务时,享有先诉抗辩权的一般保证人不能单独被列为被告,只列一般保证人为被告的,法院应当追加债务人为共同被告,且应当在判决书中明确,在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,才由一般保证人承担保证责任。而连带责任保证人则没有该权力,债权人可以单独起诉连带责任保证人要求其承担相关责任,且在强制执行时也可以先执行连带责任保证人。

下期我们将继续了解保证期间、保证债务的诉讼时效期间以及保证人对债权人的抗辩权,通过了解法律,更好的维护自身合法权益。

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