“实际施工人”一词首次出现在2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中。随后，最高院出版的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》将其划分为三类：非法转包、违法分包以及挂靠（借用资质），即指在施工合同无效情况下实际履行工程施工义务的主体。

 一、实际施工人的理解

并非所有的施工合同均会产生实际施工人。只有当发包人将工程发包给了承包人，承包人借用资质、违法分包或转包时，才会有实际施工人。若只是发包人和承包人之间的合同无效，并不涉及第三方合同主体，则不能将承包人称为实际施工人。

并非所有的转包、违法分包、挂靠都会产生实际施工人。实际施工人制度的设立在于保护农民工的利益，因此实际施工人必须实际投入资金、材料、设备和劳力等。对于只参与“层层转包”但并不实际施工的中间人，不能认定为实际施工人。

 二、合同相对性原则的影响

虽然《最高院施工合同司法解释》第26条第二款突破了合同相对性，但其立法目的为：当实际施工人的合同相对方因下落不明、破产、资信状况恶化等原因缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，其可以实际施工人身份主张工程价款，以此为实际施工人提供特殊的救济途径。

故原则上还是应坚持合同相对性原则，不应由当事人突破合同相对性提起诉讼，应由与实际施工人有合同关系的上一手承包人给付工程款。

    三、司法实践中的认定因素

在对实际施工人的认定中，律师认为可以结合以下因素：

1、 是否签订非法转包、违法分包、挂靠合同。实际施工人的产生以合同为前提。对于存在数层转、分包、挂靠关系的情形，仅有实际施工人与上一手的合同不足以完全确认实际施工人的身份，必须追本溯源，辨清数层法律关系，方可确认实际施工人身份；

2、 承包人是否组建项目经理部，项目经理部是否切实履行管理职责（《建设工程项目管理规范》（GB/T 50326-2006)）。

3、 项目采购、租赁、劳务分包的实施主体。一般由承包人实施，但如果存在实际施工人，往往是由实际施工人负责完成材料采购、设备/材料租赁、劳务分包工作。

4、 工程款的拨付情况。承包人与实际施工人的工程款结算方式。

5、 管理费的收取。对于承包人而言，工程项目只是借用了它的名义，除此之外并无实质付出，收取管理费是直接的收益。

6、 竣工结算编制和结算价款的确定。竣工结算是发包人与承包人之间应付工程价款的结算。如存在实际施工人，即便是以承包人名义对外编制，但竣工结算价款及竣工结算文件需由实际施工人签字确认。

7、 施工过程当中的书面文件记录。如果存在实际施工人，则往往是由实际施工人代表施工单位，在图纸会审记录、工地例会会议纪要、领料单、收货单、工程签证单等文件上签字。故可结合上述书面文件记录来确认实际施工人的身份。

8、 发包人、监理方的证明。在建设工程施工过程中，包括设计交底会议、图纸会审、设计变更审查、工地例会等，都需要建设单位、监理单位、施工单位人员共同参与。因此，发包人派驻代表、监理方实际参与了施工过程，其所了解的情况和提供的证言，亦可从侧面印证是否存在实际施工人、是否存在转、分包、挂靠等行为。

综上，尽管实际施工人是违法违规行为的产物，但作为工程的实际施工者，其有权依法主张工程款，也需要承担工程质量责任。在工程纠纷中应审慎细微，结合事实和法律特征，查明实际施工人身份。

    附：法条链接

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十五条

因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条 

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。