案情简介：

江苏某某建筑公司（下称建筑公司）通过招投标，承接了无锡市某某花园的小区住宅楼建设施工工程。2017年5月，从安徽来的农民工张某受李老板雇佣，在该工地从事钢筋捆扎工作，李老板通过每天的出工记录计算工价，平时每月发放生活费，约定年底结算工资。年底，张某在工作时不慎发生工伤事故，双腿骨折，工友将其送到医院住院治疗。李老板预付了部分医疗费，但没有支付后续费用。次年张某出院，卧床休养期结束后回到工地，却发现工程已经结束并且李老板早就不在工地上了。后经打听得知，工程从建筑公司到李老板手里已经过3次非法转包，李老板是第3个承包人了。

一、建筑公司与张某之间是否存在劳动关系或雇佣关系？

律师评析：

李老板系该工程的实际施工人，独立核算独立经营。张某系李老板招用，平时受其管理并接受其放发的工资，且张某的工作成果是李老板承包业务的组成部分，应认定李老板与张某之间为雇佣关系。而建筑公司与李老板之间是层层的非法转包关系，张某是李老板雇用的，其与建筑公司之间并无建立劳动关系的合意，且建筑公司与张某之间也没有事实上的工作管理、薪酬往来，故建筑公司与张某之间并无劳动关系或雇用关系。

法律规定：

1、《劳动合同法》第十条之规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”

2、《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号：第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动系成立。(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

二、建筑公司是否应当承担张某的工伤保险责任？

律师评析：

虽然建筑公司与张某之间并无无劳动关系或雇用关系，但建筑公司作为具有用工主体资格的施工企业，违反法律、法规规定将承包业务层层转包到不具备用工主体资格的李老板实际施工，由该实际施工人李老板雇用的钢筋工人张某在从事承包业务时因工受伤，建筑公司应当承担工伤保险责任。

法律规定：

1、〈人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见〉第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”

3、〈江苏省实施《工伤保险条例》办法〉第三十六条：“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”