一、据以讨论的三个案例
　　　案例1：1997年8月31日，原告与第一、二被告签订借款合同。合同约定：原告出借20万元给第一被告用以经营凤翔鱼翅海鲜酒家，借期一年，月息2.5%。第二被告以其所有的广州市盘福路双井街9号601房为该借款提供抵押担保。合同签订后，原告立即将10万元交付给第一被告，原告与第二被告未办理房屋抵押登记。因第一被告除支付了1万元利息外，其余利息及10万元本金未归还，原告追索无果将两被告诉至法院。广州市中级人民法院审理认为，第二被告在借款合同上签名同意以其所有的房产作为第一被告向原告借款的抵押物，抵押条款成立。由于第二被告和原告未办理抵押登记，该抵押条款无效。造成抵押条款无效，第二被告和原告均有过错，应各自承担相应的民事责任，故第二被告应在第一被告对本案债务未能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。[1]
　　　案例2：2009年1月，第一被告陈某向原告李某借款25万元，约定2009年7月底前归还。第二被告孙某同意以其自有房产一处为该债务提供抵押担保。协议签订后，孙某将房屋所有权证交由李某保管，但未办理抵押登记。借期届满后，因陈某未还款，李某将陈某、孙某诉至法院，请求法院判决陈某归还借款，不能归还部分，要求对担保人孙某的房产实现抵押权。徐州市泉山区法院经审理认为，李某与陈某之间签订的借款合同依法成立并已履行，陈某应依约定还款。孙某在借款合同后自愿书写的抵押条款未违反法律法规禁止性规定，抵押合同成立并生效。因未依法办理抵押登记，抵押权不能成立，孙某应在抵押房产价值内承担补充清偿责任。据此，判决陈某于判决生效后10日内归还李某25万元；孙某在抵押房产价值范围内承担补充清偿责任。[2]
　　　案例3：2009年12月19日，被告王某与原告王某某签订借款协议。协议约定：王某向王某某借款人民币100万元，借期6个月。协议还约定，侯某某、刘某某以其名下的位于济南市伟东新都4号楼3单元1001号房产为该笔借款提供抵押担保，若到期不还款，该房屋任凭王某某处理。协议签订后，王某某将100万元通过银行转账支付给王某。侯某某、刘某某未给王某某办理房屋抵押权登记。另查明，该房产已被济南市市中区人民法院于2011年10月11日、2012年3月6日先后两次查封，第一顺序的查封系由王某某申请，轮候查封系另案当事人杨某某申请。现王某某将三被告诉至法院，请求法院判决王某偿还借款100万元及利息，侯某某、刘某某承担连带清偿责任。济南市市中区人民法院以未办理抵押登记抵押权不成立为由，驳回了王某某要求侯某某、刘某某承担连带清偿责任的诉讼请求。该案上诉后，济南市中级人民法院认为，依据物权法第十五条之规定，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，双方所签抵押合同系有效合同。依照合同法第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，故王某某有权要求侯某某、刘某某依照抵押合同以该房屋价值为限承担担保义务。双方当事人签订抵押合同的意思表明，抵押人不享有先诉抗辩权，故王某某要求侯某某、刘某某对100万元及利息承担连带清偿责任，符合合同约定。据此，济南市中级人民法院改判侯某某、刘某某承担连带清偿责任。[3]
　　　上述三个案件所争议的是同一问题，即未办理抵押登记时抵押人应承担何种责任？由上述案例可以看出，实践中存在三种不同裁判方法，即承担一定比例的赔偿责任、以抵押物价值为限的补充清偿责任、以抵押物价值为限的连带清偿责任。为什么同样的案件，判决结果却存在如此大的差异。由于“同案同判”已经成为人们判断司法是否公正的一个“默认点”，人们不能容忍同案不同判的结果。[4]由于法律思维的精义在于请求权，[5]以下笔者主要从债权人请求权角度加以研析，以期对统一此类案件的裁判尺度有所助益。
 
　　　二、区分原则对抵押合同效力及抵押人责任性质的影响
　　　关于未办理抵押登记的抵押合同效力问题，物权法实施之前，因适用担保法第四十一条之规定，未办理抵押登记抵押合同不生效，实践中对于未办理抵押登记的合同效力一般认定为无效。对于未办理抵押登记的抵押人的责任承担，亦按照担保合同无效的规则予以处理，即依照最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第7条之规定，根据过错大小分担责任，如案例1所示，广州中院判决抵押人在债务人对本案债务未能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。[6]抵押人所承担这种赔偿责任不以抵押物的价值为限，而是以抵押人的全部财产作为责任财产，抵押人所承担的这种责任可以概括为“不以抵押物价值为限的补偿清偿责任”。
　　　物权法第十五条规定了区分原则，学理上称之为“物权变动与其原因行为的区分原则”。所谓区分原则，即发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同法律根据的原则。[7]区分原则的基本涵义可以归纳为两点：其一，物权变动的基础关系即原因行为、债权合同的成立，应当按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权变动是否成就作为判断标准；其二，物权变动必须以动产的交付与不动产的登记为必要条件，而不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。
　　　物权法实施以后，因区分原则的适用，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，如案例2和案例3均所示。同样，未办理抵押登记时抵押人的责任承担也不再适用担保合同无效的规则，而应在抵押合同有效的视野下重新审视。从案例2和案例3可以看出，物权法实施以后，对于抵押合同有效但未办理抵押登记的抵押人的责任承担，实践中有两种判法。第一种观点认为，抵押人应在抵押物的价值范围内承担补充清偿责任，即“以抵押物价值为限的补充清偿责任”。第二种观点认为，抵押人应在抵押物价值范围内承担连带清偿责任，即“以抵押物价值为限的连带清偿责任”。笔者认为，导致判决结果迥异的关键是债权人行使不同的请求权，债权人行使请求权的不同导致裁判结果的不同。如果裁判结果与当事人行使的请求权相对应时，则这两种裁判结果都可能成立。
 
　　　三、抵押合同有效但未办理抵押登记案件的审判思路
　　　区分原则不仅是判断抵押合同效力的重要依据，也决定了此类案件的基本审理思路。就案例3来看，王某某与侯、张二人就房屋进行抵押的意思表示达成一致，且不存在合同无效的情形，仅因未进行抵押登记抵押权不成立，故依照区分原则，该案属于抵押合同有效但抵押权未设立的情形。在这种情形下，若王某某请求法院确认或行使抵押权，则不能获得法院支持，因为王某某对该房屋不享有抵押权。由于该案中王某某并没有请求确认或实现抵押权，而是基于抵押合同有效，要求担保人侯某某、刘某某承担合同上的担保义务。在此情形下，法院本应围绕当事人诉讼请求，审查抵押合同是否有效并据此作出裁判，但该案一审法院却径直以抵押权不成立驳回了王某某的诉讼请求。该案一审判决，显然背离了原告的诉讼请求，也违反了区分原则。同样，案例2的裁判也背离了原告的诉讼请求，案例2中原告要求对债务人不能清偿部分要求实现抵押权，其诉讼请求所指向的是抵押权，故法院本应审查抵押权是否成立并据此作出裁判，但法院却是在审查抵押合同效力的情况下，判决第二被告以抵押物的价值为限承担补充清偿责任。因此，案例2和案例3的一审判决的审判思路都是错误的。
　　　此类案件的审判思路应该是，若当事人请求确认或实现抵押权，如案例2中原告的诉讼请求，则应围绕抵押权是否成立进行审理并作出裁判。在抵押权不成立，且当事人也没有提出请求确认或实现抵押权的情况下，若债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务时，如案例3中原告的诉讼请求，按照区分原则，应当围绕抵押合同进行审理，判断抵押合同是否有效并据此作出判决。如果抵押合同有效，则应结合合同条款和合同的履行状态作出具体裁判；如果抵押合同无效，则应依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条之规定，告知当事人变更诉讼请求，并依照担保法解释第7条之规定，根据债权人、债务人、担保人的过错程度，判决担保人承担一定比例的清偿责任。简言之，由区分原则所决定，若债权人要求确认或行使抵押权，即行使物权，法院则应围绕抵押权是否成立进行审理；若债权人要求实现抵押合同上的权利，即行使债权，法院则应围绕抵押合同进行审理。
 
　　　四、未办理抵押登记时债权人的请求权类型
　　　为什么此类案件审理中，法院未能正确地围绕当事人的诉讼请求进行审理？笔者认为，该问题的出现与未能正确区分债权人的请求权类型有关。按照区分原则，在抵押合同有效未办理抵押登记的情况下，债权人享有两种请求权。第一种是登记请求权，所谓登记请求权，是指登记权利人针对登记义务人，请求协力于登记申请的权利。[8]无论抵押合同是否对抵押登记进行约定，抵押人均有义务协助债权人办理抵押登记，债权人对抵押人享有登记请求权。第二种权利是抵押合同上的担保权，即债权人要求抵押人依照抵押合同承担合同上的担保义务的权利。具体来说，债权人与抵押人订立抵押合同后，在抵押合同有效的前提下，债权人可以行使登记请求权，请求抵押人协助办理抵押登记，设立抵押权，就抵押物取得一个优先于其他债权人的受偿权。当然，债权人也可以基于自身利益的判断，不行使登记请求权，而是通过行使抵押合同上的担保权来保障其债权的实现，即不通过抵押登记将要求抵押人承担担保义务的债权请求权转化为抵押权，将担保停留在债权担保状态，以一个债权担保另一个债权。[9]比如，债权人认为抵押人并无其他债权人，故无需设立能够对抗其他人的抵押权；再如债权人认为，借款期限较短，进行抵押登记手续繁琐，且需费用，仅依抵押合同所产生的债权请求权即可保障其债权，无需通过抵押登记设立抵押权；还有一种情形，如案例2中所示，债权人认为抵押人已经将房产证交给自己，不办理登记不存在大的风险。这主要因为债权和物权均具有担保功能，所不同的是后者具有对抗第三人的效力，而前者不具备。由于每个人都是自身利益的最佳判断者，基于意思自治原则，法律允许债权人根据自己的判断来决定通过新设一债权拟或新设一物权对自己的债权进行担保，区分原则为实现当事人的此种意思自治提供了一种有效途径。
　　　在未办理抵押登记的情况下，抵押人与债权人之间所创设的这种担保权利在性质上属于债权，是介乎于保证与抵押权之间的不规则担保，属于非典型担保之一。所谓非典型担保，主要是指实践中当事人所设立的有某种典型担保之名但欠缺某些法定实质要件的担保，如当事人约定设立不需经登记的不动产抵押权、股权质权等，或将法律规定的担保财产之外的某种权利设立抵押或质押担保，第三人以其某一指定的财产为限提供保证担保等，均属此类。本案所涉及的这种不规则担保与保证的相同之处在于二者均属于人保的范畴，性质上为债权担保，不同之处在于保证系以保证人不特定财产进行担保，而本案系以特定物进行担保。这种不规则担保与抵押权的相似之处在于二者均以特定物提供担保，不同之处在于前者属于债权担保，后者属于物权担保。
 
　　　五、债权人行使不同的请求权对判决结果的影响
　　　抵押合同有效但未办理抵押登记时，由于债权人享有两种不同性质的请求权，当抵押人违约未办理抵押登记时，构成请求权竞合，依债权人行使请求权的不同，抵押人可能承担继续履行、赔偿损失、抵押合同上的担保义务三种责任。未办理抵押登记与抵押人无关时，抵押人仅承担抵押合同上的担保义务。
　　　1．继续履行的违约责任。在能够继续办理抵押登记情况下，当债权人行使登记请求权，要求抵押人办理抵押登记时，应依照合同法第一百零七条的规定，判决抵押人承担继续履行的违约责任，即协助债权人办理抵押登记，使抵押权得以设立。
　　　2．赔偿损失的违约责任。在不能继续办理抵押登记的情况下，当债权人要求抵押人赔偿因未进行抵押登记给其造成的损失时，应参照担保法解释第56条第2款之规定，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
　　　关于抵押人承担赔偿责任的性质，需要明确以下几点。
　　　（1）该责任属于违约责任。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于抵押人负有协助办理抵押登记的义务，当其不履行该义务时即构成违约，应向债权人承担违约责任。当继续办理抵押登记已不可能时，如案例3中已为他人办理抵押登记或查封的情况下，债权人无法要求抵押人承担继续履行的违约责任，此时可以要求抵押人承担赔偿损失的违约责任。
　　　（2）该责任属于补充债务。民法上的补充债务，依据有无先诉抗辩权区分为两种情况，一种是有先诉抗辩权的补充债务，另一种是没有先诉抗辩权的补充债务。在第一种情况下，补充债务是对主要债务人清偿不能的补充，而此种清偿不能的确定须借助先诉抗辩权的手段，即债权人须就主要债务人的财产先行提起强制执行程序，在其财产确实不足以清偿时，方可向补充债务人主张权利，否则，补充债务人对债权人可以拒绝承担责任——补充债务人享有的此种优惠也被称为“先诉照顾”。在第二种情况下，债权人只须向主要债务人主张权利遭到拒绝即可向补充债务人主张权利，而无须就主要债务人的财产先行提起强制执行程序，也就是不受所谓的先诉抗辩权的限制。在此，补充债务人所享有的优惠仅仅是一种“顺位照顾”。[10]从我国补充债务的实践形态来看，绝大多数属于第一种情况，只有票据法上背书人的担保付款责任属于第二种情况。[11]抵押人承担赔偿责任须以债权人存在实际损失为前提，因为罗马法谚谓“无损害即无赔偿”。在主债务人未清偿债务的情况下，债权人的损失并未实际发生，仅存在发生损失的可能性。只有主债务人经强制执行程序后，债权仍未获清偿时，损失才确定地发生，故未办理抵押登记的抵押人的赔偿责任属于有先诉抗辩权的补充债务。但需要注意的是，当债权人将主债务人和抵押人一并起诉时，应参照担保法解释第125条之规定，在判决书中明确对主债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由抵押人承担清偿责任。
　　　（3）该责任以抵押人违反协助办理抵押登记的义务为前提。我国不动产登记以共同申请为原则，除非法律另有规定，原则上应由当事人共同提出登记申请。[12]《房屋登记办法》第12条第1款规定：“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外。”《土地登记办法》第7条前段规定：“土地登记应当由当事人共同申请。”由于我国的不动产物权登记以共同申请为原则，办理抵押登记非依抵押人单方行为所能完成，亦需债权人之协力，经由双方配合方能完成，因此，当未办理抵押登记时，应审查抵押人是否违反了协助义务，只有抵押人违反协助义务未办理抵押登记时才可能承担损害赔偿责任，并非只要出现未办理抵押登记的结果，抵押人就要承担违约责任。有学者认为，抵押人是否承担责任采过错责任原则，即双方当事人办理抵押登记的义务的大小决定过错程度的大小，决定该项违约损害赔偿责任的承担。[13]梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》第7条后段也规定：“在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”[14]物权法第十五条采纳了该建议稿的前段，而没有将后段的内容纳入物权法。笔者认为，建议稿第7条后段所规定的“过错”不能理解为主观意义上的故意或过失，而应是指哪一方违反了协助义务，因为抵押登记需要双方当事人共同协力，只有抵押人违反协助义务时才能承担违约责任。如在下列两种情形中，抵押人不存在违约行为，即无须承担违约责任，一是抵押合同签订后债权人从未要求抵押人办理抵押登记，二是抵押人将不动产权利证书交给债权人，双方均未提出办理抵押登记。
　　　（4）赔偿责任应以抵押物价值为限。有观点认为，在未办理抵押登记的情况下，由于抵押人承担责任的财产未得到有效的特定化，即设定抵押权，故抵押人应以其全部财产作为责任财产，而非以抵押物的价值为限，向债权人承担赔偿责任。[15]笔者认为，这种观点是错误的。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该条款确定了违约方应赔偿非违约方的可得利益损失。可得利益损害赔偿是指，通过违约损害赔偿应使守约方的全部损害得到填补，守约方的利益状态到达如同合同得到实际履行一样，但不能超过守约方签订合同时可以预见的利益状态。债权人与抵押人签订抵押合同时，债权人可以预见的利益状态只能是以该抵押物的价值优先受偿，因此，当抵押人违约时抵押人承担的损害赔偿责任也应以抵押物的价值为限，否则就超过了可得利益损失的赔偿范围。
　　　3．抵押合同上的担保义务。无论抵押人是否违反办理抵押登记的义务，根据区分原则，只要抵押合同有效，债权人就可以要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。所不同的是，当抵押人违约未办理抵押登记时，登记请求权（登记不能时为损害赔偿请求权）和抵押合同上的担保请求权，债权人可择一行使；未办理抵押登记与抵押人无关时，债权人仅能要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务时，抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任，而非补充清偿责任。因为当事人之间订立抵押合同的意思就表明，抵押人同意以抵押权的实现方式来清偿债权，也就是说，只要主债务人未依约向债权人清偿债务，债权人就可以就该标的物变价来实现其债权。所不同的是，在办理了抵押登记的情况下，债权人可以直接行使抵押权，在未办理抵押登记的情况下，债权人只能请求抵押人在抵押物价值范围内承担担保义务，该权利属于债权范畴。由当事人设定抵押的意思表示所决定，抵押人不享有先诉抗辩权。在债权人基于自身利益判断，未要求抵押人办理抵押登记的情况下，由于抵押人不存在违约行为，法院判决抵押人在抵押物价值范围内承担连带清偿责任，本质上属于担保人依照抵押合同承担的担保义务，因为民事责任是违反民事义务的结果，民事责任与担保的性质不同。[16]案例3中，债权人所行使的就是担保合同上的请求权，抵押人承担的抵押合同上的担保义务。
　　　通过上述分析可以看出，债权人行使不同的请求权，判决结果迥异，抵押人承担责任的性质不同。当债权人行使继续履行请求权时，抵押人应承担协助办理登记的责任；当债权人行使抵押权不成立的违约损害赔偿请求权时，抵押人应以抵押物的价值为限承担补充清偿责任；当债权人行使抵押合同上的担保权时，抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任。上述三种责任，对债权人的保护力度不同。第一种请求权对债权人的保护力度最大，因为通过该权利的行使可使抵押权得以设立，债权人取得了优先于其他债权人的物权担保。但需要注意的是，该请求权的行使以能够继续办理抵押登记为前提。第二种请求权和第三种请求权所实现的均是债权担保，保护力度显然会小于第一种请求权所欲求的物权保护力度。比较第二种请求权与第三种请求权，第三种请求权对债权人的保护力度显然大于第二种请求权。案例3中债权人行使的是第三种请求权，这种请求权产生的根源在于物权法第十五条所规定的区分原则。总而言之，未办理抵押登记时抵押人应承担何种责任，应结合当事人的诉讼请求以及理由，确定当事人行使的是何种请求权，并围绕该请求权作出裁判。
 
　　　六、结论
　　　依照物权法第十五条所规定的物权变动与原因行为的区分原则，是否办理抵押权登记不影响抵押合同的效力，抵押合同是否有效根据合同自身予以判断。抵押合同有效但未办理抵押权登记的情形下，抵押人负有两种义务，一种是协助债权人办理抵押权登记的义务，另一种是承担合同上的担保义务。抵押人违约未给债权人办理抵押登记时，债权人既可以要求抵押人承担抵押权不成立的损害赔偿责任，也可以要求抵押人承担合同上的担保义务，此时构成请求权竞合，债权人可择一行使。未办理抵押登记与抵押人无关时，债权人仅能要求抵押人承担合同上的担保义务，不能主张抵押权不成立的损害赔偿请求权。债权人行使不同的请求权，会导致抵押人承担不同性质的责任。债权人要求抵押人承担抵押权不成立的损害赔偿责任时，抵押人以抵押物的价值为限，承担补充清偿责任。债权人要求抵押人承担合同上的担保义务时，抵押人应以抵押物的价值为限，承担连带清偿责任。